Espinosa: potência natural e seus reflexos no direito e na política

Este trabalho versa sobre o conceito de potência natural em Espinosa, sua amplitude e abrangência e seus reflexos no direito natural e na política. Procura revelar a originalidade do conceito de direito natural em Espinosa, muito diferente dos pontos de vista de Grotius, de Hobbes e de todos os demais filósofos e doutrinadores, levando-o, também, a uma visão diferente sobre a formação do Estado; e, finalmente, a sua doutrina sobre o Estado e suas diversas instituições políticas, enfatizando sempre a liberdade e a dignidade humanas como a razão de ser da criação desse mesmo Estado. Procuramos também revelar neste modesto trabalho o avanço, a novidade e a contribuição de Espinosa à ciência jurídica contemporânea.

O garantidor e a novação recuperacional

O objetivo da presente dissertação é analisar os efeitos gerados aos garantidores dos devedores em recuperação judicial, quando aprovado e homologado o Plano de Recuperação Judicial destes, diante do fenômeno da novação previsto no art. 59 da Lei nº 11.101/05. Essa análise será feita a partir de um estudo geral do instituto da novação no direito civil, bem como da disciplina legal das garantias pessoais, principalmente o aval e a fiança. Com base nesta visão cível, serão comparadas as duas posições hoje existentes sobre a matéria no âmbito comercial, tanto na doutrina como na jurisprudência nacionais, com o estudo dos argumentos utilizados por aqueles que defendem a manutenção incólume da obrigação dos terceiros garantidores, independentemente da novação, com a possibilidade dos credores prosseguirem normalmente com sua cobrança, bem como por aqueles que acreditam deva ser extinta a obrigação dos garantidores com a novação. Será apontada uma interpretação alternativa, construída pelo autor, de, em um primeiro momento, ocorrer a extinção da obrigação dos garantidores, enquanto estiver sendo adimplido o Plano de Recuperação pelo devedor principal, e retorno as obrigações originais caso descumprida a proposta aprovada pelos credores. Além dos efeitos decorrentes da lei, será analisada a eficácia da cláusula comumente inserida em Planos de Recuperação, de extinção da obrigação dos garantidores com a concessão da recuperação judicial. Ao final, diante do entendimento apresentado pelo autor sobre os efeitos legais da novação para o garantidor e da eficácia da mencionada cláusula, será proposta uma alteração legislativa, nos moldes do direito argentino, para possibilitar que o terceiro garantidor apresente uma proposta de pagamento conjunta com a devedora principal, encerrando-se a divergência interpretativa hoje existente.

Análise crítica da distribuição dinâmica do ônus da prova

Nos últimos anos, a partir do surgimento da ideia de Estado Democrático de Direito, a moderna doutrina processualista passou a entender o processo não só como meio destinado à pacificação social, passando a encará-lo como mecanismo destinado a fazer valer garantias e direitos constitucionais e a alcançar a pacificação justa dos litígios. A partir deste novo contexto, verificou-se a limitação de alguns institutos processuais vigentes, que embora pudessem auxiliar na obtenção do escopo de pacificação, deixavam de resguardar ou de implementar, em alguns momentos, determinadas garantias constitucionais, o que prejudicava o fim último de acesso à ordem jurídica justa. Uma das limitações verificadas a partir da perspectiva publicista de processo corresponde à regra estática de distribuição dos encargos probatórios conforme a natureza dos fatos alegados, uma vez que esta deixava de observar eventual impossibilidade da parte em cumprir com seu encargo. Ante tal limitação, foi desenvolvida uma teoria destinada a reequilibrar a relação processual, assegurando a implementação das garantias constitucionais, quando a regra estática de distribuição dos encargos probatórios não se mostrava suficiente a assegurar o acesso à ordem jurídica justa. Denominada de distribuição dinâmica do ônus da prova (ou teoria das cargas probatórias dinâmicas) a teoria foi pensada a fim de, em tais situações e conforme as peculiaridades do caso concreto, determinar a redistribuição do encargo probatório a fim de que este recaia sobre as partes em melhores condições. Contudo, há grande divergência doutrinária sobre a viabilidade prática da distribuição dinâmica do ônus da prova, sendo apontados diversos problemas que podem decorrer de sua aplicação. O presente trabalho pretende contribuir com a análise do tema, a partir de um estudo sobre as razões que impuseram a criação do instituto, bem como as contribuições que sua implementação traz ao processo civil, encarado sobre a ótica de processo constitucional, e os riscos que podem decorrer de sua aplicação, de forma a verificar se existe viabilidade em sua aplicação e eventuais formas de se afastar os problemas apontados pelos críticos à teoria.

Planos de saúde e envelhecimento populacional: um modelo viável?

O presente trabalho versa sobre a relação presente e futura dos planos de saúde com os idosos. Tem como pressupostos iniciais a existência de uma janela demográfica de oportunidades que será encerrada, conforme estimativa do IBGE, em 2020 e o fato de o modelo de atenção à saúde por planos de saúde se encontrar em expansão. Diante da realidade de envelhecimento populacional, pergunta-se: Os planos de saúde são um modelo viável para a garantia da atenção à saúde dos idosos? As respostas a essa questão foram construídas adotando-se como método de trabalho a análise de doutrina, jurisprudência, legislação e, quando necessário, fontes não tradicionais do Direito como os dados de órgãos de pesquisa demográficos e econômicos, a imprensa e as associações setoriais. Inicialmente tratou-se do funcionamento do setor de planos de saúde, desde a sua origem, indicando-se que historicamente sempre manteve uma relação simbiótica com o Estado, em especial com os recursos públicos. Para tanto, foram explorados temas como o ressarcimento ao SUS, o uso da estrutura dos hospitais públicos pelos planos de saúde e a existência de subsídios, abatimentos e outras formas de financiamento público das atividades deste setor. No capítulo seguinte se detalhou a questão do envelhecimento populacional, apresentando-se a legislação pertinente, os dados que revelam a composição presente e estimada da população brasileira, os principais problemas de saúde que afetam os idosos e os impactos da mudança de perfil demográfico para a política de saúde. No capítulo 3 evidenciou-se a já problemática relação dos planos de saúde com os idosos, permeada por discriminações na contratação, cobrança de mensalidades proibitivas e reajustes expulsivos, presença de cláusulas abusivas em contratos antigos, judicialização dos reajustes por mudança de faixa etária e conflitos decorrentes da prevalência da contratação na forma coletiva. Por fim, no derradeiro capítulo concluiu-se que o modelo de planos de saúde não é viável para a garantia da atenção à saúde do idoso, sendo urgente que haja uma discussão sobre qual modelo de saúde o país deseja sob pena de que as conquistas decorrentes da afirmação da saúde como direito fundamental se percam. Há características inerentes ao setor que o aparta dos idosos e, portanto, da nova realidade demográfica do país, como a prática da seleção de risco, a cobrança de mensalidades com preços insustentáveis para os idosos, o foco no modelo curativo de atenção à saúde e o afastamento da prevenção. Por outro lado, o cenário se agrava por conta das recorrentes falhas na regulação e na regulamentação, e pelo tratamento cindido, na prática, da política de saúde como se não fosse una e não devesse funcionar em harmonia, independentemente da fonte de financiamento. Há, portanto, um alto risco de que a situação dos idosos nos planos de saúde se torne insustentável, dando margem a medidas imediatistas ampliadoras dos subsídios públicos aos planos de saúde. A contrarreforma sanitária, entendida como o retrocesso das ações e dos serviços de saúde ao modelo anterior à Constituição Federal, é um perigo a ser considerado e combatido.

O princípio da ofensividade como complemento necessário à regra da legalidade penal no Estado Democrático de Direito

As ideias políticas e filosóficas que influenciaram a criação da regra da legalidade penal e do princípio da ofensividade têm origem no Iluminismo. Principalmente durante a Idade Média e o Antigo Regime, confundia-se crime com pecado e as pessoas podiam ser punidas por mero capricho do soberano, sem que existisse lei. As arbitrariedades eram gritantes. A finalidade de ambas as teorias surgidas no período da Ilustração, portanto ao pregarem que era necessária a existência de lei prévia para que alguém fosse punido (regra da legalidade) e que o crime pressupunha uma lesão a direito ou bem jurídico de terceiro (princípio da ofensividade) , era a mesma: limitar o poder punitivo. No entanto, a regra da legalidade penal foi muito mais absorvida pelo discurso dogmático-jurídico do que o princípio da ofensividade, sendo oportuno, pois, analisar as razões pelas quais isso ocorreu. Algumas delas serão analisadas neste estudo como, por exemplo, a ausência de previsão explícita desse princípio nas Constituições, a suposta incompatibilidade desse princípio com a separação de poderes e com a própria regra da legalidade penal e a insegurança jurídica que a aplicação de princípios poderia gerar. Além disso, há um fator político de destaque: a consolidação da burguesia exigia a imposição de limites formais ao poder estatal, mas não limites materiais. Outro fator importante foi o advento do positivismo criminológico, no final do século XIX, que, ao confundir crime com doença, retornou ao paradigma do direito penal do autor que havia vigorado na Idade Média. Finalmente, para demonstrar o que impediu a consolidação do princípio da ofensividade especificamente no Brasil, será analisada a influência da doutrina europeia na dogmática nacional.

Titularidade subjetiva no direito internacional: os sujeitos atípicos

O presente estudo pretende analisar, a partir da ideia de que determinados sujeitos do direito internacional veem-se investidos de uma titularidade subjetiva internacional atípica, os elementos que possibilitam a identificação dos sujeitos deste ordenamento jurídico. Para tanto, é feito um resgate sobre as principais doutrinas que buscaram, ao longo do tempo, elucidar as questões relativas à atribuição da personalidade jurídica. É realizada, desta forma, uma abordagem sobre as teorias que explicam a titularidade subjetiva tanto no direito quanto no direito internacional. Ademais, são estudadas, em suas mais variadas peculiaridades, as entidades tidas pela doutrina e pela prática como sujeito de direito internacional e o processo através do qual estas tiveram sua personalidade jurídica reconhecida pelo ordenamento jurídico internacional.

Apontamentos críticos à distribuição dinâmica do ônus da prova

O ônus da prova tem sido tradicionalmente distribuído no processo civil brasileiro segundo disposições legais prévias, contidas em geral no artigo 333 do Código de Processo Civil e que em geral seguem os brocados jurídicos onus probandi incumbit ei qui allegat, probatio incumbit asserenti e semper necessitas probandi incumbit illi quit agit. Nos últimos anos, no entanto, tem crescido na doutrina e na jurisprudência a tendência de atribuir o onus probandi à parte que supostamente tem mais facilidade em produzir a prova nos autos, independentemente da distribuição predeterminada pela lei. A inspiração para esta mudança vem da teoria argentina das cargas probatórias dinâmicas, introduzida pelo juiz Jorge Peyrano e que teria suas raízes, supostamente, no trabalho de Jeremy Bentham. O projeto de um novo Código de Processo Civil, que está sendo discutido no Congresso Nacional, muito provavelmente incluirá disposição autorizado expressamente que o juiz desloque o ônus da prova de uma parte para a outra quando entender que esta última tem melhores condições de produzí-la. Os riscos invocados contra esta teoria são o aumento da insegurança jurídica, da possibilidade de arbitrariedade do julgador e da dificuldade de estabelecer previsões sobre sucesso processual, impedindo que as partes possam tomar as melhores decisões sobre como se portar antes e durante um eventual processo. Também há crítica contra o enfraquecimento da imparcialidade do juiz, o que, segundo os defensores da teoria, não ocorreria. Uma análise dos argumentos contra e a favor da teoria do ônus dinâmico da prova, dos instrumentos já existentes no direito brasileiro para os problemas que esta teoria vida atacar, e das novas disposições legais a serem em breve introduzidas demonstra que existe uma linha tênue a ser traçada e seguida para que se atinjam os benefícios pretendidos, sem cair em novos problemas. É importante adotar e interpretar as novas normas processuais cuidadosa e atenciosamente, de modo a evitar prejuízo a garantias básicas dos jurisdicionados.

A admissibilidade e a conveniência da exclusão do controlador em S.A.

O estudo refere-se à verificação da admissibilidade e da conveniência da exclusão facultativa de acionista controlador em sociedade anônima. O tema não é propriamente novo no Brasil. Intenciona-se, no entanto, construir a hipótese a partir de fundamento legal diferente. A Lei 6.404/76 (LSA) apenas destina a exclusão para casos de acionista remisso (artigo 107, II), permanecendo silente com relação ao inadimplemento de deveres de colaboração e lealdade (em conjunto, deveres de cooperação). Nesse contexto, a doutrina e a jurisprudência brasileiras tendem a admitir a hipótese de exclusão em tais casos por aplicação do artigo 1.030 do Código Civil, destinado a regular a matéria no âmbito das sociedades simples. Para tanto, aproximam a companhia fechada das sociedades de pessoas a fim de justificar, dada a alegada omissão da lei especial a esse respeito, o tratamento por analogia. A partir do estudo sistemático da LSA, que compreende, entre outros, o entendimento do princípio da circulação de ações e da extensão dos deveres de boa-fé entre os sócios, pretende-se admitir a hipótese com base na própria lógica acionária, em razão da eventual relevância do relacionamento societário para a consecução do fim social. Em tais companhias, o adimplemento dos deveres de cooperação torna-se tão imprescindível quanto o adimplemento do dever de conferimento para o alcance do escopo comum. Em decorrência desse raciocínio, a exclusão torna-se admissível na ocorrência de inadimplemento de qualquer dever social que inviabilize, real ou potencialmente, o preenchimento do fim social. A identificação de eventual affectio societatis entre os acionistas, portanto, passa a ser irrelevante. Admitir a hipótese no que se refere a acionista controlador se revela ainda importante instrumento de limitação do exercício ilegítimo do poder de controle e não se confunde com a sanção de perdas e danos prevista na LSA por abuso de poder de controle. Por fim, será analisada a conveniência da exclusão do controlador, em razão de sua relevância pessoal para a consecução da atividade, a participação societária por ele detida e da possibilidade de dissolver-se parcialmente a sociedade, com a saída do acionista minoritário descontente.

A responsabilidade civil dos administradores de companhias abertas: artigo 159, § 6°, LSA e a Business Judgment Rule

O estudo da responsabilidade civil dos administradores de companhias abertas na doutrina nacional trata usualmente dos deveres fiduciários, do ato regular de gestão e da teoria ultra vires, da culpa ou dolo do administrador, das ações ut universi e ut singuli e da solidariedade entre a responsabilidade do administrador e a da companhia. Poucos abordam as causas extintivas dessa responsabilidade, e raro são os que tratam da hipótese de exclusão de responsabilidade do artigo 159, § 6º, da Lei nº 6.404/76. Como a disciplina dos deveres fiduciários prevista na lei societária brasileira tem forte influência do Direito norte-americano, buscou-se na legislação, doutrina e jurisprudência daquele país os fundamentos necessários à melhor interpretação e aplicação da regra de exclusão e, em especial, na business judgment rule, doutrina que protege os administradores contra responsabilização por prejuízos à companhia decorrentes de decisões por eles adotadas, proteção esta também conferida pela hipótese do artigo 159, § 6º, da Lei nº 6.404/76, ao administrador leal e de boa-fé.

Recuperação judicial de empresas: atuação do juiz

Esta dissertação tem como objeto a análise da atuação judicial no âmbito dos processos de recuperação judicial de empresas, regulados pela Lei nº 11.101 de 9 de fevereiro de 2002 (\"LRE\"). No primeiro capítulo, são introduzidas as limitações do trabalho e as principais questões a serem respondidas ao longo do texto. No segundo capítulo, são expostos os panoramas histórico e jurídico da LRE, para que se extraiam os verdadeiros objetivos tutelados pela lei e o diálogo destes objetivos com a atuação do Poder Judiciário. No terceiro capítulo, são propostos três níveis de intervenção judicial no bojo do processo de recuperação, sendo eles: (a) o controle de legalidade estrita, por meio do qual o juiz verificará a observância aos requisitos e vedações impostos pela LRE ao conteúdo do plano de recuperação e à sua votação; (b) o controle de legalidade material ou controle de juridicidade, por meio do qual o juiz avaliará se o conteúdo do plano e sua votação atendem aos princípios gerais orientadores do ordenamento brasileiro; e (c) o juízo de viabilidade, por meio do qual o juiz, usando de critérios objetivos sugeridos pela doutrina, avaliaria o mérito do plano de recuperação judicial para averiguar se, além de atenderem aos critérios de legalidade, as disposições do plano de recuperação atingem os objetivos traçados pela LRE, no sentido de tutela da empresa viável e tutela institucional do crédito. No quarto capítulo, são retomadas as conclusões alcançadas ao final de cada um dos subcapítulos.

A ação direta da vítima contra a seguradora nos seguros facultativos de responsabilidade civil na dogmática brasileira

A investigação parte do surgimento histórico do contrato de seguro, abordando em sequencia sua teoria geral e a dogmática brasileira pertinente para, após, traçar os contornos específicos do contrato de seguro de responsabilidade civil, tanto pelo viés doutrinário quanto da legislação vigente no Brasil, dando ênfase maior ao seu conceito e finalidade social, às peculiaridades de seu sinistro, assim como à pluralidade de interesses nele albergado, afastando-se a ideia de se tratar de um seguro de reembolso, e adotando-se sua conceituação como de um seguro de garantia. Após, são fixados os conceitos básicos de processo civil aplicáveis ao objeto do estudo: jurisdição, processo, ação e seus elementos, para somente então expor o surgimento e desenvolvimento teórico da ação direta da vítima contra a seguradora na doutrina e jurisprudência francesas, passando pelas fases exegética, legalista e doutrinária de sua análise. Com base neste desenvolvimento histórico, adota-se concepção da ação direta da vítima contra a seguradora como instituto jurídico de conformação própria, oriundo dos princípios de equidade e justiça, e destinado ao afastamento dos princípios gerais de direito civil da relatividade contratual e da igualdade entre credores, constituindo meio de exercício do direito próprio da vítima contra a seguradora do causador do dano. Delimitados os conceitos em estudo, são expostas algumas experiências estrangeiras acerca do uso da ação direta e, partindo-se do embasamento teórico do seguro de responsabilidade civil e da ação direta da vítima por este protegida, ingressa-se na análise de seu desenvolvimento na dogmática brasileira. Para tanto, volta-se à ideia do seguro de responsabilidade civil como seguro de reembolso, e aos argumentos dela decorrentes para afastar o cabimento da ação direta, tais como o princípio da relatividade contratual, a ausência de previsão de solidariedade entre segurado e seguradora, e as dificuldades de exercício da ação e também de defesa por parte da seguradora e do segurado. Expostos e criticados os argumentos contrários ao cabimento da ação direta, passa-se ao estudo das tentativas doutrinárias e jurisprudenciais, no direito brasileiro, de se fornecer à vítima um meio de exercício de sua ação contra a seguradora, inicialmente por instrumentos de processo civil, e terminando por se reconhecer a possibilidade de acionamento conjunto de segurado e seguradora pelo Superior Tribunal de Justiça na sua Súmula 529. Por último, são tratados os argumentos doutrinários e legislativos favoráveis ao cabimento da ação direta da vítima contra a seguradora em qualquer seguro de responsabilidade civil, com e sem a participação inicial do segurado no processo, com destaque à função social do contrato de seguro de responsabilidade civil facultativo e ao direito próprio da vítima perante a seguradora. Conclui-se, assim, que a ação direta da vítima contra a seguradora, em qualquer seguro de responsabilidade civil, é instrumento apto e cabível na dogmática brasileira para dar vazão aos preceitos de equidade e justiça, despersonalizando a responsabilidade civil, ao levar seu foco da imputação para a indenidade, respeitando ao duplo interesse do moderno contrato de seguro de responsabilidade civil, e solucionando pela via mais apta e simples situação complexa.

Responsabilidade civil extracontratual por omissão do Estado brasileiro e os direitos fundamentais dos sujeitos de direitos especificados na Constituição de 1988

A presente tese de mestrado tem como principal objetivo discutir a natureza da responsabilidade civil extracontratual do Estado por ato omissivo, em face dos direitos fundamentais de prestações positivas aos sujeitos de direitos especificados na CF/1988. Para tanto, buscou-se conhecer os contornos constitutivos da responsabilidade civil e dos direitos fundamentais; a relação constitucional do Estado com a cidadania; o papel do Estado em relação à efetividade dos direitos fundamentais destinados aos sujeitos de direitos especificados. Para execução desse propósito, a doutrina e a legislação constitucional e infraconstitucional foram consultadas e interpretadas. Da análise doutrinária, pode-se perceber que a corrente majoritária defende ser subjetiva a natureza da responsabilidade civil do Estado por omissão; e da análise jurisprudencial constata-se que, nos dias de hoje, há um movimento crescente em considerar como objetiva essa mesma responsabilidade. Por fim, chegou-se à conclusão de que a responsabilidade civil do Estado é sempre objetiva e, com relação aos danos produzidos por sua omissão em conferir efetividade aos direitos fundamentais dos sujeitos de direitos especificados, há que se observar uma abordagem diferenciada na apuração dos pressupostos.

A prova ilícita na investigação de paternidade

A presente dissertação versa sobre a prova ilícita na investigação de paternidade, com a percepção que inexistem direitos e garantias absolutos. Sob esse ponto de vista, propõe-se a demonstrar que tanto o direito à prova quanto a garantia constitucional da inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos são passíveis de sofrer restrições. Essas restrições, entretanto, não podem implicar na supressão de direitos e garantias fundamentais. Elas devem limitar-se ao estritamente necessário para a salvaguarda de outros direitos constitucionalmente protegidos, à luz de um juízo de ponderação entre os valores conflitantes. Os valores colidentes a serem analisados no presente trabalho são, por um lado, a proteção constitucional dispensada à intimidade, à vida privada, à imagem, à honra, ao sigilo da correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados, às comunicações telefônicas e ao domicílio do suposto pai e, por outro, o direito do filho conhecer a sua origem genética e receber do genitor assistência material, educacional e psicológica, além da herança no caso de morte deste. Avultam-se, ainda, os comandos constitucionais da paternidade responsável (CF, o art. 226, § 7º) e da prioridade absoluta que a Constituição Federal confere às questões afetas à criança e ao adolescente. Nessa linha de perspectiva, procura conciliar o direito fundamental ao conhecimento da origem genética com a garantia constitucional que veda a obtenção da prova por meios ilícitos, reduzindo, quando necessário, o alcance de um desses valores contrastantes para que haja a preservação do outro e o restabelecimento do equilíbrio entre eles. Com o intuito de facilitar a compreensão do assunto, o estudo sobre a prova ilícita na investigação de paternidade encontra-se dividido em três capítulos. No primeiro capítulo são estudados o objeto da prova na investigação de paternidade, os fatos a provar, as teorias sobre o objeto da prova, o ônus da prova, a distribuição e a inversão do ônus da prova na investigação de paternidade, o momento da inversão do ônus da prova, o dever de colaboração e a realização do exame de DNA sem o consentimento das partes. Partindo da compreensão da prova como instrumento capaz de propiciar ao juiz o convencimento dos fatos pertinentes, relevantes e controvertidos deduzidos pelas partes como fundamento da ação ou da defesa, sustenta-se que os fatos a provar não são apenas os principais, mas, também, os acessórios que se situem na mesma cadeia deles. Desenvolve-se, outrossim, estudo sobre as teorias utilizadas pela doutrina para explicar o objeto da prova, a saber: a) a teoria clássica; b) a teoria da afirmação; c) a teoria mista. Nesse tópico, merece ênfase o fato das legislações brasileira e portuguesa estarem alicerçadas sob as bases da teoria clássica, em que pesem as divergências doutrinárias sobre o assunto. No item reservado ao ônus da prova, este é concebido como uma atividade e não como uma obrigação, diante da autonomia de vontade que a parte tem para comportar-se da maneira que melhor lhe aprouver para alcançar o resultado pretendido. Embora não traduza um dever jurídico demonstrar a veracidade dos fatos que ensejam a constituição do direito alegado, quem não consegue reunir a prova dos fatos que alega corre o risco de perder a demanda. No que tange à regra de distribuição do ônus da prova, recomenda-se a observação das disposições do art. 333 do CPC, segundo as quais incumbe ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Argumenta-se que o CPC brasileiro adota o modelo estático de distribuição do ônus da prova, pois não leva em conta a menor ou maior dificuldade que cada parte tem para produzir a prova que lhe incumbe. Porém, ressalta-se o novo horizonte que se descortina no anteprojeto do novo CPC brasileiro que se encontra no Congresso Nacional, o qual sinaliza no sentido de acolher a distribuição dinâmica do ônus da prova. Esse novo modelo, contudo, não afasta aquele previsto no art. 333 do CPC, mas, sim, o aperfeiçoa ao atribuir o ônus a quem esteja em melhores condições de produzir a prova. Ao tratar do dever de colaboração, idealiza-se a busca descoberta da verdade como finalidade precípua do ordenamento jurídico. E, para se alcançar a justa composição da lide, compreende-se que as partes devem atuar de maneira escorreita, expondo os fatos conforme a verdade e cumprindo com exatidão os provimentos formais. Sob essa ótica, sustenta-se a possibilidade de inversão do ônus da prova, da aplicação da presunção legal de paternidade e até mesmo da condução coercitiva do suposto pai para a realização de exames, caso o mesmo a tanto se recuse ou crie, propositalmente, obstáculo capaz de tornar impossível a colheita da prova. Defende-se que a partir da concepção do nascituro, a autonomia de vontade dos pais fica restringida, de forma que a mãe não pode realizar o aborto e o pai não pode fazer pouco caso da existência do filho, recusando-se, injustificadamente, a submeter-se a exame de DNA e a dar-lhe assistência material, educacional e psicológica. É por essa razão que, em caráter excepcional, se enxerga a possibilidade de condução coercitiva do suposto pai para a coleta de material genético, a exemplo do que ocorre no ordenamento jurídico alemão (ZPO, § 372). Considera-se, outrossim, que a elucidação da paternidade, além de ajudar no diagnóstico, prevenção e tratamento de algumas doenças hereditárias, atende à exigência legal de impedir uniões incestuosas, constituídas entre parentes afins ou consanguíneos com a violação de impedimentos matrimoniais. Nesse contexto, a intangibilidade do corpo não é vista como óbice para a realização do exame de DNA, o qual pode ser feito mediante simples utilização de fios de cabelos com raiz, fragmentos de unhas, saliva e outros meios menos invasivos. O sacrifício a que se submete o suposto pai mostra-se, portanto, ínfimo se comparado com o interesse superior do investigante que se busca amparar. No segundo capítulo, estuda-se o direito fundamental à prova e suas limitações na investigação de paternidade, a prova vedada ou proibida, a distinção entre as provas ilegítima e ilícita, a manifestação e alcance da ilicitude, o tratamento dispensado à prova ilícita no Brasil, nos Estados Unidos da América e em alguns países do continente europeu, o efeito-à-distância das proibições de prova na investigação de paternidade e a ponderação de valores entre os interesses em conflito: prova ilícita x direito ao conhecimento da origem genética. Nesse contexto, o direito à prova é reconhecido como expressão do princípio geral de acesso ao Poder Judiciário e componente do devido processo legal, materializado por meio dos direitos de ação, de defesa e do contraditório. Compreende-se, entretanto, que o direito à prova não pode ser exercido a qualquer custo. Ele deve atender aos critérios de pertinência, relevância e idoneidade, podendo sofrer limitações nos casos expressamente previstos em lei. Constituem exemplos dessas restrições ao direito à prova a rejeição das provas consideradas supérfluas, irrelevantes, ilegítimas e ilícitas. A expressão “provas vedadas ou proibidas” é definida no trabalho como gênero das denominadas provas ilícita e ilegítima, servindo para designar as provas constituídas, obtidas, utilizadas ou valoradas com afronta a normas de direito material ou processual. A distinção que se faz entre a prova ilícita e a ilegítima leva em consideração a natureza da norma violada. Quando há violação a normas de caráter processual, sem afetar o núcleo essencial dos direitos fundamentais, considera-se a prova ilegítima; ao passo em que havendo infringência à norma de conteúdo material que afete o núcleo essencial do direito fundamental, a prova é tida como ilícita. Esta enseja o desentranhamento da prova dos autos, enquanto aquela demanda a declaração de nulidade do ato sem a observância da formalidade exigida. A vedação da prova ilícita, sob esse aspecto, funciona como garantia constitucional em favor do cidadão e contra arbítrios do poder público e dos particulares. Nessa ótica, o Direito brasileiro não apenas veda a prova obtida por meios ilícitos (CF, art. 5º, X, XI, XII e LVI; CPP, art. 157), como, também, prevê sanções penais e civis para aqueles que desobedeçam à proibição. A análise da prova ilícita é feita à luz de duas concepções doutrinárias, a saber: a) a restritiva - exige que a norma violada infrinja direito ou garantia fundamental; b) a ampla – compreende que a ilicitude afeta não apenas as normas que versem sobre os direitos e garantias fundamentais, mas todas as normas e princípios gerais do direito. A percepção que se tem à luz do art. 157 do CPP é que o ordenamento jurídico brasileiro adotou o conceito amplo de ilicitude, pois define como ilícitas as provas obtidas com violação a normas constitucionais ou legais, sem excluir àquelas de natureza processual nem exigir que o núcleo do direito fundamental seja atingido. Referido dispositivo tem sido alvo de críticas, pois a violação da lei processual pode não implicar na inadmissibilidade da prova e aconselhar o seu desentranhamento dos autos. A declaração de nulidade ou renovação do ato cuja formalidade tenha sido preterida pode ser suficiente para contornar o problema, sem a necessidade de exclusão da prova do processo. Noutra vertente, como a vedação da prova ilícita não pode ser levada às últimas consequências nem se converter em meio facilitador da prática de atos ilícitos e consagrador da impunidade, defende-se a sua admissão nos casos de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de um direito. Assim, entende-se possível a utilização pela vítima de estupro, no processo de investigação de paternidade movido em prol do seu filho, do exame de DNA realizado mediante análise do sêmen deixado em sua vagina por ocasião do ato sexual que resultou na gravidez. Sustenta-se, ainda, a possibilidade de utilização das imagens captadas por circuito interno de câmaras comprobatórias do estupro para fazer prova da paternidade. Ressalta-se, outrossim, que no Brasil a doutrina e a jurisprudência têm admitido a prova ilícita, no processo penal, para comprovar a inocência do acusado e, em favor da vítima, nos casos de extorsão, concussão, sequestro e outros delitos similares. No ponto relativo ao efeito-àdistância das proibições de prova, aduz-se que as experiências americana e alemã da fruit of the poisonous tree doctrine e da fernwirkung são fonte de inspiração para as legislações de vários países. Por força da teoria dos frutos da árvore envenenada, o vício da planta transmite-se aos seus frutos. Ainda no segundo capítulo, estabelece-se breve comparação do tratamento conferido à prova ilícita nos ordenamentos jurídicos brasileiro e português, destacando-se que no regime de controle adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil a prova ilícita é tratada como ineficaz e deve ser rejeitada de plano ou desentranhada do processo. Já na Constituição portuguesa adotou-se o regime de nulidade. Após o ingresso da prova ilícita no processo, o juiz declara a sua nulidade. O terceiro capítulo é dedicado ao estudo dos meios de prova e da incidência da ilicitude no processo de investigação de paternidade. Para tanto são eleitos os meios de prova enumerados no art. 212 do Código Civil, quais sejam: a) confissão; b) documento; c) testemunha; d) presunção; e) perícia, além do depoimento pessoal previsto no CPC, analisando a incidência da ilicitude em cada um deles. Má vontade a investigação de paternidade envolva direitos indisponíveis, isso não significa que as declarações das partes não tenham valor probatório, pois o juiz pode apreciá-las como elemento probatório (CC, art. 361º). Por meio do depoimento e confissão da parte são extraídas valiosas informações sobre o tempo, o lugar e a frequência das relações sexuais. Todavia, havendo emprego de métodos proibidos, tais como ameaça, coação, tortura, ofensa à integridade física ou moral, hipnose, utilização de meios cruéis, enganosos ou perturbação da capacidade de memória, a prova será considerada ilícita e não terá validade nem mesmo como elemento probatório a ser livremente apreciado pelo juiz. A prova documental é estudada como a mais vulnerável à incidência da ilicitude, pelo fato de poder expressar-se das mais variadas formas. Essa manifestação da ilicitude pode verificar-se por ocasião da formação da prova documental, no ato da sua obtenção ou no momento da sua exibição em juízo por meio falsificação material do documento público ou particular, da omissão de declaração deveria constar, inserção de declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, alteração de documento verdadeiro, emprego de métodos proibidos de prova para confecção do documento, etc. Na esteira desse raciocínio, em se fazendo constar, por exemplo, da escritura pública ou particular ou do testamento (CC, art. 1.609, II e III) declaração falsa da paternidade, a prova assim constituída é ilícita. Do mesmo modo, é considerada ilícita a prova obtida mediante indevida intromissão na vida privada, com violação de domicílio, emails, sigilos da correspondência, telefônico ou fiscal, realização de gravações, filmagens, etc. Na prova testemunhal entende-se como elemento configurador da ilicitude o emprego de métodos proibidos por parte de agentes públicos ou particulares, tais como tortura, coação, ameaça, chantagem, recursos que impliquem na diminuição ou supressão da capacidade de compreensão, etc, para que a testemunha faça afirmação falsa, negue ou cale a verdade dos fatos. Destaca-se, ainda, como ilícita a prova cujo acesso pela testemunha tenha ocorrido mediante violação à reserva da vida privada. No caso das presunções, vislumbra-se a possibilidade de incidência da ilicitude quando houver ilicitude no fato conhecido, do qual se vale a lei ou o julgador para extraírem as consequências para dedução da existência do fato desconhecido. A troca maliciosa de gametas é citada como meio ilícito de prova para alicerçar a presunção de paternidade no caso de inseminação artificial homóloga. A consecução da prévia autorização do marido, mediante coação, tortura, ameaça, hipnose, etc, na inseminação artificial heteróloga, também é tratada como ação danosa e capaz de viciar e infirmar a presunção legal de paternidade. Enxerga-se, outrossim, no meio de prova pericial, a possibilidade de maculação do resultado do exame por falha humana intencional no processo de coleta, transporte, armazenamento, manipulação ou troca do material genético coletado. Em se verificando essa situação, fica comprometida a credibilidade da prova pericial ante a sua ilicitude.

Recusa à sistematicidade axiomática na tradição romano-germânica e a jurisdição como meio do pluralismo jurídico na República Federal Brasileira

Tese de doutoramento, Direito (Ciências Jurídico-Políticas), Universidade de Lisboa, Faculdade de Direito, 2016

Presença anselmiana na Summa aurea de Guilherme de Auxerre

Guilherme de Auxerre (†1231), mestre de teologia na Universidade de Paris, foi o procurador do Papa Gregório IX da Bula Parens scientiarum. O mesmo Papa nomeou-o, por carta de 23 de Abril de 1231, presidente da comissão encarregada de examinar os livros de Aristóteles e depurar a doutrina nociva para a fé cristã neles contida. Escreveu a Summa Aurea, seguindo a estrutura do Liber Sententiarum de Pedro Lombardo, mas com uma ordo disciplinae própria. O seu pensamento inscreve-se na corrente platónico-agostiniana, abrindo-se prudentemente à novidade do aristotelismo. Na senda da fides quaerens intellectum, o mestre Guilherme trata, pela primeira vez numa suma teológica, o problema da relação fé-razão. Assim as rationes humanae, enquanto procuram o conhecimento das coisas divinas, são as rationes theologicae e não as rationes propriae rerum naturalium, tal como o exige a natureza do objecto de conhecimento da ciência teológica. Assumindo a dialéctica da grandeza do Doutor Magnífico, apresenta no início da Summa Aurea quatro provas da existência de Deus, fundadas em argumentos filosóficos. O quarto argumento é do magister Anselmus Cantuariensis: Intelligibile est aliquid quo maius excogitari non potest…. E se lhe perguntarmos pelo papel da razão no âmbito da teologia, ele responde: a razão humana garante, efectivamente, a validade do entendimento reflexivo, e a credibilidade do conhecimento das coisas divinas no quadro de uma escala qualitativa das possibilidades noéticas do ser humano.