O Ne bis in idem no Espaço de Liberdade, Segurança e Justiça e no Direito Europeu da Concorrência

Ne bis in idem, understood as a procedural guarantee in the EU assumes different features in the AFSJ and in european competition law. Despite having a common origin (being, in both sectors the result of the case law of the same jurisdictional organ) its components are quite distintic in each area of the integration. In the AFSJ, the content of bis and idem are broader and addressed at a larger protection of individuals. Its axiological ground is based on the freedom of movements and human dignity, whereas in european competition law its closely linked to defence rights of legal persons and the concept of criminal punishment of anticompetitive sanctions as interpreted by the ECHR´s jurisprudence. In european competition law, ne bis in idem is limited by the systemic framework of competition law and the need to ensure parallel application of both european and national laws. Nonetheless, the absence of a compulsory mechanism to allocate jurisdiction in the EU (both in the AFSJ and in the field of anti-trust law) demands a common axiological framework. In this context, ne bis in idem must be understood as a defence right based on equity and proportionality. As far as its international dimension is concerned, ne bis in idem also lacks an erga omnes effect and it is not considered to be a rule of ius cogens. Consequently, the model which the ECJ has built regarding the application of the ne bis in idem in transnational and supranational contexts should be replicated by other courts through cross fertilization, in order to internationalize that procedural guarantee and broaden its scope of application.

Surrogacy in Portugal

Surrogacy is the arrangement made by at least three people, in order for a surrogate or gestational mother to carry a pregnancy for the two intended parents, with the objective of the former party relinquishing all rights to the child, once the child is born. As it has only been in recent years that that same reproductive method has begun to be commonly accepted due to certain modern scientific developments that thus diminished ethical and moral negative stances, there is still an unsettling legal void (both at a national and international level) in regards to such subsidiary form of reproduction. As such, some countries have not only left their citizens with no choice but to travel abroad in order to enter a surrogacy arrangement (leading to private international law issues on establishing parenthood and nationality of the born child) or to resort to surrogacy within black market conditions. Unfortunately, one of those countries is Portugal as it has been considered, both by its political parties and experts in the area, and by its citizens as not dealing adequately with such theme and thus being poorly equipped to deal with surrogacy, at both a legal and social level. The present paper attempts to analyse Portugal’s current legal perspective by looking at the present efforts being made to contradict the current situation, and thus outline altruistic gestational surrogacy’s tangible future within such nation. In order to also become aware of possible improvements specifically regarding to the full protection of human rights and human dignity as a whole, the United Kingdom’s legal standpoint in relation to surrogacy was also studied. Via direct comparison of both social and legal perspectives, a new approach to altruistic surrogacy is thus proposed with view to suggest a harmonious solution for countries that have at least recognized that the present issue deserves to be duly noticed and that altruistic gestational surrogacy may exist in order to grant protection of human dignity and not to place it in check.

Cidadania pós-nacional

In the midst of changes of the world political order fostered mainly by the very debated phenomenon of globalization, the nation-state is confronted with new paradigms regarding their identification with society. Citizenship, as was defined up to the latter decades of the last century, rooted in nationalist ideals that tend to condition it full exercise on exclusionary policies oriented criteria, is not consistent with the human needs of present days. One can observe, mainly in Europe with the establishment of European citizenship, certain propensity towards a relative detachment between nationality and citizenship. It is expected with the present research to expose some of the arguments invoked by those who defend the possibility of a post-national conception of citizenship, i.e., decoupled from the concept of nationality and national boundaries, in order to develop a grounding for a necessary re-articulation of this institute. This assumption is based mainly on the movement of universal human rights and the revaluation of human dignity, especially through participatory policies on citizenship and respect for ethnic and cultural diversity.

A internação forçada do toxicodependente : uma perspectiva brasileira, sob um contraste lusitano, acerca da proporcionalidade da medida em face da dignidade da pessoa humana

A presente dissertação busca abordar a questão da restrição ao direito fundamental de liberdade da pessoa toxicodependente no Brasil, consistente, precisamente, na internação forçada para o tratamento de sua saúde e/ou para a segurança pública, sob o olhar do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana em suas dimensões positiva, que exige uma obrigação de fazer por parte do Estado, e negativa, que cobra deste uma postura omissiva de proteção, em torno de um mesmo indivíduo; sem se olvidar do interesse público na execução da medida. Para tanto, ao longo do trabalho, a legislação brasileira atinente ao tema é posta em comparação com a sua correspondente portuguesa e, à luz, basicamente, das doutrinas desses países, são examinados direitos afetos à liberdade individual e ao direito social à saúde, sob a costura do apontado princípio estruturante das respectivas Constituições, de modo a permitir a visualização do amparo da medida restritiva no texto maior brasileiro e, ao final, uma análise crítica à ponderação de bens (direitos) realizada pelo legislador ordinário, com possíveis soluções para a sua aplicação em concreto, quando da análise da proporcionalidade da intervenção da liberdade pelo Poder Judiciário.

Liberté de la recherche et modification du génome humain : le cas du transfert d'ooplasme

"Mémoire présenté à la faculté des études supérieures en vue de l'obtention du grade de maîtrise en droit (LL.M.) option droit, biotechnologies et société"

L'âge, un motif autorisé de discrimination? : étude critique des effets conjugués des articles 10 de la Charte des droits et libertés de la personne et 15 de la Charte canadienne des droits et libertés comme obstacles à la protection contre la discrimination fondée sur l'âge

"Mémoire présenté à la Faculté des études supérieures en vue de l'obtention du grade de Maître en droit (LL.M.)"

La dignité humaine: limite à la brevetabilité du corps humain

Le thème de ce mémoire de Maîtrise en droit est « La dignité humaine: limite à la brevetabilité du corps humain». Dans ce travail, nous avons tenté d'apporter une contribution à un débat des plus importants de ce début du 21 e siècle. Deux parties composent ce mémoire. La première partie vise à présenter la thématique de la brevetabilité du corps humain. Elle fait l'analyse non seulement des normes juridiques interdisant la brevetabilité du corps humain, mais aussi elle se penche sur le corps humain comme source d'inventions brevetables. Dans la première sous-section, notre analyse porte sur l'étude des documents normatifs d'intérêt international, régional et national. Le modèle et les normes de la Communauté européenne ont largement retenu notre attention alors que le cas des États-Unis, du Canada et surtout de la France nous servait de guide de réflexion pour mieux comprendre l'état du droit au Canada. Par une argumentation serrée nous avons conclu cette partie en affirmant que le corps humain n'est pas brevetable. La prohibition de la brevetabilité du corps humain s'impose comme universelle. La dignité humaine a constitué un élément déterminant de cette prohibition. Ce qui nous a permis, dans la deuxième sous-section de considérer le brevetage de l'ADN. Après avoir présenté les trois critères juridiques de la brevetabilité, à savoir la nouveauté, l'utilité et l'inventivité, nous avons appliqué ces critères à l'ADN. Il s'est avéré que c'est à bon droit que la plupart des pays accordent le brevet sur l'ADN. Mais cet état de droit pose des problèmes sur le plan des valeurs éthiques. Il a notamment comme conséquence de relativiser la dignité humaine. Ces dernières considérations éthiques nous ont conduits à étendre à l'ADN les critères juridiques de la brevetabilité vus dans la première partie. Pour nous prononcer adéquatement sur ce sujet combien délicat, il a fallu considérer la question de la brevetabilité de l'ADN chez les vivants, depuis l'affaire Chakrabarty en 1980, aux États-Unis, en passant par la Directive européenne de 1998, l'affaire Harvard College au Canada jusqu'à Myriad Genetics Inc. En droit, la brevetabilité de l'ADN ne fait plus de doute. Mais elle continue de soulever des « gènes» sur le plan éthique. L'inquiétude que suscite la pente glissante nous a amenés, dans la deuxième partie, à nous pencher sur la brevetabilité dans son rapport avec la dignité humaine. La première sous-section se voulait une analyse permettant de montrer que la dignité humaine est une valeur absolue et inconditionnelle. Si nous considérons cette valeur comme absolue, il devient impossible de breveter le corps humain dans son ensemble. Par contre, en brevetant l'ADN humain, nos institutions se trouvent à relativiser la dignité humaine. C'est ce que la deuxième sous-section tendait à montrer. Soulignons que cette deuxième sous-section a été conçue également comme une conclusion. Elle s'articule autour notamment de la dignité humaine comme principe de précaution.

La signification des rites associés au décès de la personne soignée, pour des infirmières œuvrant en milieu hospitalier

Le phénomène de la mort a été et sera toujours présent au sein des sociétés. Bien que la mort soit une étape triste et pénible à vivre, elle n’en demeure pas moins un événement inévitable et bien réel. Cependant, il existe des moyens, comme la pratique des rites, permettant d’atténuer la souffrance causée par un décès. Malgré tout, il n’est pas rare de constater l’absence ou le peu de temps consacré aux rites lors d’un décès en milieu hospitalier (O’Gorman, 1998; Lemieux, 1991; Leonetti, 2004; Hamonet, 1992; Piquet, 1999; Hanus, 1999; Vachon, 2007; Hasendhal, 1998). Les raisons susceptibles d’être à l’origine de cette situation peuvent découler du fait que les progrès de la médecine et des technologies amènent à croire que l’être humain est invulnérable face à la mort et que celle-ci représente un échec vis-à-vis la maladie. Le manque de formation des soignants par rapport à la mort (Leonetti, 2004; Goopy, 2005; Blum, 2006) est aussi à considérer. Finalement, la tendance de certaines sociétés occidentales qui occultent et nient la mort (O’Gorman, 1998; Piquet, 1999; Matzo et al., 2001; MSSS, 2004; Leonetti, 2004; SFAP, 2005; Goopy, 2005) constitue une autre possibilité. Pourtant, offrir la possibilité aux familles de réaliser leurs rites en signe d’amour pour le défunt fait partie de la composante du soin spirituel lequel, est intégré dans les soins infirmiers. À notre connaissance, peu d’études ont exploré les rites dans un contexte de décès en milieu hospitalier, d’où la pertinence de s’y attarder. Ainsi, le but de la recherche consistait à décrire et à comprendre la signification des rites associés au décès de la personne soignée, pour des infirmières œuvrant en milieu hospitalier. Pour ce faire, l’étudiante-chercheuse a réalisé auprès de neufs infirmières, une étude qualitative de type phénoménologique, ayant comme perspective disciplinaire, la philosophie du caring de Watson (1979, 1988, 2006, 2008). L’analyse des verbatim, réalisée selon la méthodologie de Giorgi (1997), a permis d’obtenir 28 sous-thèmes émergeant des six thèmes suivant soit : a) accompagnement empreint de caring; b) respect incontesté de la dignité humaine et du caractère sacré des rites; c) réconfort spirituel des personnes, des familles et du personnel; d) conciliation des croyances culturelles et religieuses; e) mort comme phénomène existentiel; f) barrières face aux rites. Par la suite, a émergé de ces thèmes, l’essence de la signification des rites associés au décès de la personne soignée, pour des infirmières œuvrant en milieu hospitalier. L’essence correspond à : un hommage essentiel envers le défunt et sa famille, en dépit des nombreuses barrières qui freinent sa pratique. Plusieurs thèmes et sous-thèmes corroborent les résultats de quelques études et les propos théoriques de différents auteurs. Toutefois, le caractère inédit de quelques unes de nos conclusions révèle la nature novatrice de la présente recherche. Par conséquent, les résultats de cette étude peuvent sensibiliser les infirmières à comprendre les rites en milieu hospitalier et offrir des pistes d’interventions pouvant contribuer au renouvellement des pratiques de soins offerts en fin de vie. Enfin, accompagner les familles dans leur pratique des rites concourt certainement à promouvoir l’humanisation des soins.

La Shoah, Mémorial de Sang refondateur des droits de l'homme : une lecture théologico-politique du XXe siècle

Centrée sur une réflexion des droits de l’homme à partir de l’expérience historique de la Shoah, la thèse porte sur l’enjeu fondamental du statut du religieux en modernité. Trois parties la composent, correspondant au génocide, à la modernité politique et à l’histoire du Salut : la première propose une interprétation de l’Holocauste en ayant recours aux catégories empruntées à l’historiographie, à la réflexion philosophique et à la tradition théologique. Elle rend compte de deux lectures concurrentes des Lumières, du renversement de la théologie chrétienne du judaïsme au XXe siècle, de la généalogie idéologique du nazisme ainsi que du contexte explosif de l’entre-deux-guerres. La seconde partie de la thèse avance une théorie des trois modernités, selon laquelle les États-Unis, la France et Vatican II représenteraient des interprétations divergentes et rivales des droits. Enfin, la troisième partie reprend les deux précédentes thématiques de la Shoah et de la modernité, mais à la lumière de la Révélation, notamment de l’Incarnation et de la Croix. La Révélation est présentée comme un double dévoilement simultané de l’identité de Dieu et de la dignité humaine – comme un jeu de miroir où la définition de l’homme est indissociable de celle de la divinité. En provoquant l’effondrement de la Chrétienté, la sécularisation aurait créé un vide existentiel dans lequel se serait engouffré le nazisme comme religion politique et idéologie néo-païenne de substitution. Négation de l'élection d'Israël, du Décalogue et de l’anthropologie biblique, l’entreprise nazie d’anéantissement est comprise comme la volonté d’éradication de la Transcendance et du patrimoine spirituel judéo-chrétien, la liquidation du Dieu juif par l’élimination du peuple juif. Le judéocide pourrait dès lors être qualifié de «moment dans l’histoire du Salut» en ce sens qu’il serait porteur d’un message moral en lien avec le contenu de la Révélation qui interpellerait avec force et urgence la conscience moderne. L’Holocauste constituerait ainsi un kairos, une occasion à saisir pour une critique lucide des apories de la modernité issue des Lumières et pour un renouvellement de la pensée théologico-politique, une invitation à une refondation transcendante des droits fondamentaux, dont la liberté religieuse ferait figure de matrice fondationnelle. La Shoah apporterait alors une réponse au rôle que la Transcendance pourrait jouer dans les sociétés modernes. Mémorial de Sang refondateur des droits de la personne, l'Holocauste rendrait témoignage, il lancerait une mise en garde et poserait les conditions nécessaires d'un enracinement biblique à la préservation de la dignité de l’être humain. Aux Six Millions de Défigurés correspondrait la Création de l'Homme du Sixième Jour. En conclusion, un triangle synergique nourricier est soutenu par l’extermination hitlérienne (1941-1945), la Déclaration universelle des droits de l’homme (1948) et le Concile Vatican II (1962-1965) comme les trois piliers d’une nouvelle modernité, située au-delà des paradigmes américain (1776) et français (1789). La Shoah inaugurerait et poserait ainsi les fondements d'un nouvel horizon civilisationnel; elle pointerait vers un nouveau départ possible pour le projet de la modernité. L'expérience génocidaire n'invaliderait pas la modernité, elle ne la discréditerait pas, mais la relancerait sur des bases spirituelles nouvelles. Cette refondation des droits fondamentaux offrirait alors une voie de sortie et de conciliation à la crise historique qui opposait depuis près de deux siècles en Europe les droits de l'homme et la Transcendance, Dieu et la liberté – modèle susceptible d’inspirer des civilisations non occidentales en quête d’une modernité respectueuse de leur altérité culturelle et compatible avec la foi religieuse.

"L'homme révolté" à l'aube du troisième millénaire

En se penchant sur L’homme révolté d’Albert Camus, ce mémoire entend évaluer la pertinence de la révolte camusienne à l’aube du troisième millénaire. Du constat de l’absurde quant à la condition existentielle de l’homme, Camus a esquissé une révolte affranchie de toute idéologie en démontant, entre autres, les mécanismes propres à la philosophie de l’histoire et au nihilisme. À partir de la critique des pensées hégélienne, nietzschéenne et marxienne, il a tenté de définir les caractéristiques inhérentes à la révolte. Rédigé au milieu du XXe siècle, L’homme révolté est marqué par les séquelles d’une histoire chaotique déjà plus que cinquantenaire. Pour autant, son propos semble être encore d’actualité. Avec la complicité de philosophes contemporains tels que Cornélius Castoriadis, Pierre Rosanvallon et Bernard Stiegler, c’est autant la pertinence de la révolte camusienne qui est ici considérée qu’une corrélation entre cette révolte et la dignité humaine. L’homme révolté a-t-il encore sa place en ce début du troisième millénaire et dans l’affirmative : quelle est cette place?

De la dignité de la vie à la dignité de la personne humaine : quelques distinctions dans le débat sur les techniques génétiques

Dans les discussions sur les biotechnologies, l’argument de la dignité humaine conduit souvent à l’impasse. Le philosophe et sociologue allemand, Jürgen Habermas, craint que le débat, qui s’est ouvert récemment autour de la recherche sur les embryons, les diagnostics prénatal et préimplantatoire, et le clonage, se polarise, de nouveau comme c’était déjà le cas, en Allemand et dans les autres pays occidentaux, au sujet de l’avortement. La seule façon de sortir de cette polarisation – et c’est là un des apports importants de Habermas – est de distinguer nettement la dignité humaine, d’une part et d’autre part, la dignité de la vie humaine. D’un point de vue éthique et juridique, l’argument de la dignité humaine ne saurait nécessairement s’étendre au fœtus ou embryon. Car, la dignité humaine est liée à la symétrie qui détermine la relation liant les membres d’une communauté morale. Elle n’est pas un fait naturel, une propriété qu’on a par nature comme l’intelligence ou le fait d’avoir les yeux bleus. Au contraire, la dignité humaine désigne cette «inviolabilité» qui ne peut avoir de sens que dans les relations interpersonnelles de reconnaissance mutuelle et dans un rapport d’égal à égal des personnes entre elles. Néanmoins, le fœtus ou l’embryon peut, d’une certaine manière, échapper à notre contrôle et disposition en référence à la dignité que nous devons à la vie de l’espèce humaine. De ce point de vue, nos conceptions modernes de la vie anté-personnelle et la façon dont nous voulons nous comporter par rapport à cette vie forment, pour ainsi dire, un environnement éthique stabilisant de l’espèce pour la morale rationnelle des sujets de droits moraux.

Quand les gendarmes font la loi : la pénalisation du droit des réfugiés au Canada

La recherche analyse le traitement réservé aux demandeurs d'asile au Canada.Plus spécialement, elle se penche sur l'interprétation et l’application de l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. La réflexion observe que la mise en œuvre des droits fondamentaux des revendicateurs du statut de réfugié est affectée, selon les époques, par des considérations à dominance « humanitaires » [arrêt Singh, 1985] ou, comme cela est le cas depuis le 11 septembre 2001, par des impératifs allégués de sécurité nationale [arrêt Suresh, 2002]. D’un point de vue analytique, la thèse considère que lorsqu'il s'agit de protéger des populations vulnérables – ce que le Canada s'est juridiquement engagé à faire – le droit public ne peut pas se limiter à la communauté de ses propres membres, citoyens et résidents. D'ailleurs, la Charte reconnaît la protection de ses droits fondamentaux à « toute personne » du fait de sa seule qualité de personne, qu'elle soit ou non citoyenne et la garde des abus. Des exceptions aux droits reconnus à l’article 7 doivent être considérées à la mesure du principe démocratique qui guide nos sociétés. Sur ce fondement, l’analyse interroge l’argumentation et les motivations de certaines décisions judiciaires et législatives qui ont déconsidérées les implications de notions porteuses de valeurs impératives, telles que l'équité, la dignité humaine, la liberté et la sécurité de l'individu, en privilégiant les intérêts étatiques conforment à la conception classique de la souveraineté.

Les enjeux identitaires de l’humain dans le débat philosophique sur la robotique humanoïde et l’amélioration humaine

Article

La expansión del derecho penal : análisis de las capacidades auto-restrictivas de los sistemas modernos del delito a partir de la libertad de expresión

A través de la libertad de expresión se analiza la legitimidad en los sistemas modernos del delito con el fin de determinar su capacidad de respuesta frente al proceso expansivo que afronta el Derecho penal. Se propone la aplicación del funcionalismo moderado en armonía con postulados del finalismo y funcionalismo moderado que tienen asidero en la Constitución, particularmente en cuanto a dignidad humana.

¿Es posible la coordinación entre el Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Indígena en Colombia? : aportes para un diálogo intercultural e interjurisdiccional

En cuanto que las minorías étnicas son reconocidas constitucionalmente, se encuentra un ambiente propicio para lograr con éxito la necesidad de reconocer a los pueblos indígenas como una cultura diferenciada, razón por la cual, constitucionalmente se otorgó status constitucional a su propio sistema de impartir justicia, es decir, su sistema judicial, al punto que es el artículo 246 de la Constitución Política así lo consagra, siendo de ésta manera como se hizo improrrogable hacer efectivo un mecanismo que permita el funcionamiento armónico de la jurisdicción especial indígena y Sistema Jurídico Nacional. Por ésta razón el presente trabajo investigativo, se desarrollará con base en los resultados arrojados por el proyecto Extensión de la coordinación del Sistema Judicial Nacional (SJN) y la Jurisdicción Especial Indígena (JEI), exponiendo una serie de componentes y elementos jurídicos que pretenden analizar la problemática de coexistencia de culturas jurídicas diferentes, en el marco del Estado Social de Derecho, con base en el pluralismo jurídico, diversidad cultural e interculturalismo.