Beneficial owner: do direito tributário internacional ao civil law

O presente Trabalho de Conclusão de Curso se propõe a analisar o instituto denominado Beneficiário Efetivo (Beneficial Owner), levando-se em considerações doutrinas nacionais e estrangeiras, os principais casos envolvendo o referido conceito, e comparando sua aplicabilidade nos países common law e civil law. Assim, pretende-se: conceituar o instituto denominado Beneficiário Efetivo; apontar a problemática que envolve o referido instituto demonstrando a importância da sua compreensão; estudar os principais casos internacionais sobre o assunto; demonstrar a diferença de se aplicar o conceito em comento em países common e civil law, bem como analisar a sua aplicabilidade na hipótese de o tratado internacional não prever Beneficial Ownership Clause.

Internet - lacuna jurídica ou inferno legal

A rápida evolução da Internet, permitindo a troca de mercadorias e serviços, pode ser comparada ao período da revolução industrial. A ausência total de fronteiras na Internet suscita tanto a admiração quanto o receio. Na verdade, o crescimento da Internet baseia-se em três fatores distintos e complementares: (i) o comercial; (ii) o tecnológico; e, (iii) o jurídico. A Internet não tem um comando jurídico uniformizado e harmonizado. Daí resulta que ela se traduz num mosaico organizacional que, hoje, está permitindo o seu funcionamento. A Internet é independente, entretanto não pode subsistir sem a influência de um sistema legal. De fato, as leis nacionais de um determinado país tem vocação a se aplicar às transações comerciais celebradas via Internet, dada a inexistência de uma regulamentação única e abrangente. Contudo, a aplicação não poderá ser imediata, adaptações serão necessárias para atender aos novos modelos jurídicos utilizados na Internet. Esta pesquisa é a primeira parte de um estudo mais amplo: a influência da Internet no direito brasileiro. Por tratar-se de um primeiro estudo bibliográfico, foram examinadas as principais áreas do direito que estão sendo influenciadas pelo desenvolvimento rápido e crescente da Internet. É, portanto, a primeira etapa deste estudo a pesquisa bibliográfica, propriamente dita. Nessa etapa, foram identificadas e comparadas as posições doutrinárias tanto de países sob a influência do sistema jurídico de common law como do romano-germânico. A partir de então, na segunda etapa, foram classificados os tópicos de maior interesse para a doutrina, através de palavras-chave. Partindo assim do presente estudo, o estudo mais amplo pretenderá delinear os alicerces de uma proposta jurídica comparada, entre os sistemas de common law e romano germânico, para então examinar a influência da Internet no direito brasileiro.

Revista do Programa de Direito da União Europeia, nº 2

Módulo Europeu Programa Jean Monnet

Empirismo e sua relação com o direito: precedente e súmula vinculante

Esse trabalho de conclusão de curso se propõe a relacionar Empirismo e direito. Para isso se faz necessário considerar que a concepção empírica (conhecimento como fruto da experiência) é corrente no sistema jurídico da Common Law, sendo o Empirismo responsável também pela matriz epistemológica que originou o Realismo Jurídico. Considerando que o sistema jurídico pátrio é o da Civil Law, buscou-se realizar uma comparação - através de suas características principais - entre os dois institutos de efeito vinculante de nosso país. Em ambos os sistemas os aludidos institutos são oriundos de decisões dos Tribunais Superiores, por esta razão o trabalho tem como objetivo principal constatar se as Súmulas Vinculantes representam uma versão nacional dos Precedentes norte-americanos. A hipótese criada não foi ratificada dado que verificou-se a impossibilidade de comparação literal entre os institutos. Afinal as distinções superam as semelhanças.

O Inadimplemento antecipado do contrato no direito brasileiro

O objetivo do presente estudo é analisar a doutrina inglesa do “inadimplemento antecipado do contrato” aplicada à realidade do direito brasileiro. Tendo em vista que o ordenamento jurídico brasileiro não possui previsão legal para a quebra antecipada, é importante verificar se o referido instituto, originado de um país da Common Law, se mostra compatível com o nosso sistema legal.

A moderação da concentração setorial no efeito do ambiente institucional na performance empresarial

O presente estudo avança a compreensão da performance empresarial ao propor que condições dos setores, especificamente a concentração setorial, moderam a relação entre instituições e desempenho das firmas. Já é sabido que o ambiente institucional impacta o desempenho das firmas (Makino, Isobe, & Chan, 2004) e que as reformas pró-mercado contribuem para que esse efeito seja positivo, tanto para firmas domésticas como estrangeiras (Cuervo-Cazurra & Dau, 2009). A explicação desse efeito é baseada na economia dos custos de transação (Coase, 1937; Commons, 1934). Contudo, não se sabe se o efeito é o mesmo para todos os setores e se fatores moderam a relação. Esta tese contou com 230.222 observações referentes a 10.903 empresas em 64 países em um intervalo de 23 anos coletados em diferentes bancos de dados. Foi testada a interação de seis variáveis institucionais com o índice Herfindahl-Hirschman (HHI) para três variáveis dependentes diferentes: retorno sobre ativos (ROA), retorno sobre patrimônio líquido (ROE) e crescimento de vendas composto de três anos. Duas estratégias empíricas foram utilizadas: modelos com efeitos fixos e modelos hierárquicos (multinível). Os resultados confirmaram a hipótese de que a interação do HHI é significante e negativa com quatro variáveis institucionais: voice and accountability, efetividade do governo, qualidade regulatória e controle da corrupção. Concentração setorial modera o efeito do ambiente institucional na performance empresarial. Em contextos onde as instituições são sólidas, a força de agentes como sindicatos, associações, imprensa e consumidor assume poder de barganha, refreando o poder das empresas e o oportunismo. Regras legais, direito comum e instituições tendem a limitar o poder unilateral em relações contratuais de todos os tipos, independe da fonte do poder (Macneil, 1980). Observou-se adicionalmente que a proteção ao oportunismo se dá principalmente por meio das instituições informais, como a proteção à democracia, direitos do consumidor e controle da corrupção. Ao propiciar poder aos outros agentes que interagem com as empresas, instituições fortes garantem o enforcement de compromissos contratuais, em particular os contratos sociais (Argyres & Liebeskind, 1999). Como implicações, essa tese propõe que estratégias de expansão dentro do setor, aquisição de participação de mercado e fusões e aquisições dentro do setor são mais adequadas em ambientes institucionais mais fracos que em ambientes fortes. Empresas que possuem alta participação de mercado devem reconhecer o impacto negativo que podem sofrer em seu desempenho a partir de melhorias institucionais. Finalmente, o estudo reforça a importância do reconhecimento por parte de governos de que setores e firmas se beneficiam de forma desigual das mudanças institucionais. O conhecimento prévio desses impactos pode servir de direcionamento para a formulação de políticas públicas justas e eficientes. As principais limitações estão relacionadas à base de dados, exclusivamente composta de empresas com capital aberto, a forma pela qual a classificação de algumas empresas diversificadas foi feita e o fato dessa tese não investigar diretamente o poder de barganha nem ao menos o oportunismo, mas somente o poder moderador da concentração setorial no efeito das instituições no desempenho.

Por que mudar? Uma análise da transformação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a prisão civil de depositário infiel e da teoria dos precedentes

Por que uma corte muda seu posicionamento sobre determinado assunto? Esse trabalho objetiva analisar quais seriam as eventuais alegações e razões que acompanham a mudança de um precedente horizontal, quando da ocorrência de mudança de entendimento de um tribunal. Ainda que observando as diferenças na doutrina do stare decisis entre o commom law e o civil law no que tange à vinculação aos precedentes horizontais das Cortes, a pesquisa possui como foco a não aplicação dede um precedente horizontal do Supremo Tribunal Federal - STF sobre depositário infiel e hierarquia normativa de tratados de direitos humanos. Com vistas a analisar e classificar as manifestações dos Ministros, nesse caso em tela, procurou-se um enquadramento que oferecesse uma sistematização das razões mais comuns para uma Corte não seguir um precedente. Para tanto, foram estudados casos em que a Suprema Corte Americana alterou entendimento consolidado em precedentes horizontais e identificados os fundamentos que acompanharam a revogação dos precedentes.

As desventuras do duty to mitigate the loss no Brasil : nascimento (e morte) de um brocardo

Primeiramente, o trabalho descreve sinteticamente a tradição common law, inserindo o o duty to mitigate the loss em contexto próprio. Então, traça as linhas gerais que, naquele cenário, conformam o instituto. Atenção é dada aos fundamentos do duty to mitigate the loss e às funções por ele desempenhadas, inclusive nos casos subordinados à United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). No contexto próprio, o duty to mitigate the loss tem por fundamento primeiro a causation e funciona como um limitador do quantum indenizatório; não trata de um “dever”; cabe ao demandante; tem na razoabilidade das medidas mitigadoras e no reembolso das despesas incorridas características essenciais. Em segundo lugar, a dissertação investiga o duty to mitigate the loss no Brasil, a partir da doutrina selecionada e de decisões do Superior Tribunal de Justiça e de diversos tribunais estaduais. As pesquisas demonstram que o duty to mitigate the loss, sob o nome de mitigation doctrine, ingressou no Brasil pela doutrina, mas desta forma repercutiu pouco nos tribunais. Desprovido desta influência doutrinária anterior, o duty to mitigate the loss retornou ao Brasil por meio de enunciado do Conselho da Justiça Federal, proposto em documento cujo conteúdo é objeto de reflexões neste trabalho, notadamente na questão da íntima relação entre o duty to mitigate the loss e a boa-fé objetiva. A partir do leading case no Superior Tribunal de Justiça, que adotou o enunciado e o documento que lhe serviu de proposta, o duty to mitigate the loss expandiu rapidamente no Brasil. Em São Paulo, foi alçado à princípio e brocardo. No Superior Tribunal e Justiça, foi considerado sub-princípio da boa-fé e aplicado em questões adjetivas e substantivas criminais. Comparativamente, o duty to mitigate the loss no Brasil guarda remotas semelhanças ao instituto homônimo da common law. Este trabalho aponta as diferenças entre os intitutos e concluí com a sistematização das funções que o duty to mitigate the loss desempenha no Brasil, formulando proposta para a reedição de enunciado do Conselho da Justiça Federal.

Uma análise crítica do papel da jurisprudência no planejamento tributário: tensões principiológicas e desafios à uniformidade

Como em países de tradição civil law, o sistema jurídico brasileiro consagra a lei como fonte primária e garantia do Estado de Direito. A hermenêutica, como teoria científica da arte de interpretar, impõe-se em nosso sistema como canal destinado a suprir as vaguezas e imprecisões da lei e resolver-lhe os conflitos normativos, pelos métodos e critérios tradicionais. A jurisprudência, entendida como um conjunto uniforme e constante de decisões sobre assuntos similares, tem um papel secundário, e as ideias de Direito e Justiça, nesse contexto, muito se aproximam da lei. Com a promulgação da Constituição democrática de 1988, e o renascimento do direito constitucional brasileiro, cujo marco filosófico é o pós-positivismo, o constituinte atribuiu normatividade aos princípios constitucionais. Mas não sistematizou as relações dos princípios entre si, e destes com regras igualmente positivadas na Constituição, fazendo emergir certas tensões principiológicas e também entre princípios e regras constitucionais. Superado o modelo positivista, que equiparava o Direito à lei, ganharam grande importância as discussões relacionadas à neutralidade do aplicador da norma, e os voluntarismos e personalismos praticados sob ideais subjetivos de justiça. Nesse novo contexto, a jurisprudência assume papel protagonista, e aproxima o modelo brasileiro das jurisdições do common law. Entretanto, a vinculação apenas extraordinária dos julgadores aos precedentes, que deita raízes no regime de livre convencimento, induz falta de uniformidade e de coerência dos julgados, acerca de questões jurídicas similares, comprometendo a estabilidade, gerando incerteza e insegurança jurídica, e por via de consequência, relevantes empecilhos ao planejamento empresarial e aos investimentos que dele dependem, o que tende a gerar prejuízos ao ambiente de negócios do País. Essa perspectiva tem o objetivo de demonstrar que o Direito, enquanto sistema harmônico de normas, requer limites claros, e que esses limites, em nosso sistema constitucional, significam precisamente a imposição de métodos que assegurem à sociedade pronunciamentos uniformes e coerentes por parte do aplicador da norma, mediante observância de precedentes adequadamente sopesados em direção à harmonia, segurança jurídica e previsibilidade.

Autonomia privada e licença para mentir : uma investigação sobre a possibilidade de limitação contratual da responsabilidade por dolo

A presente dissertação de mestrado tem por objetivo investigar se as partes de negócios jurídicos empresariais celebrados à luz do ordenamento jurídico brasileiro podem evocar a autonomia privada para, por meio da inserção no contrato de mecanismos importados da common law – como as declarações e garantias, as regras de indenização e limitação de responsabilidades (frequentemente acompanhadas de disposição de remédio exclusivo), as cláusulas de entendimento integral e os dispositivos de disclaimer of reliance –, estabelecer limites à responsabilidade extracontratual por dolo prevista no Código Civil e, assim, criar contratualmente verdadeira licença para mentir. Para tanto, dada a ausência de jurisprudência brasileira a esse respeito, parte-se da análise do caso Abry Partners V, L.P. v. F&W Acquisition LLC, C.A. No. 1756-N, examinado pela Court of Chancery do estado norte-americano de Delaware em 2006. Busca-se, então, compreender – com base na decisão proferida em tal caso e na doutrina estrangeira que sobre ela se debruçou – os efeitos pretendidos e obtidos, no âmbito da common law, pela inserção das cláusulas e mecanismos mencionados acima e, posteriormente, segue-se – de acordo com os princípios que regem a formação, a conclusão e a intepretação dos contratos comerciais no Brasil (tal como a boa-fé objetiva) – rumo ao exame de como o Poder Judiciário brasileiro tenderá a conduzir a acomodação e/ou adaptação de tais mecanismos e cláusulas ao direito pátrio.

A qualificadora “no melhor conhecimento” em contratos de compra e venda de participação societária

As operações de compra e venda de participação societária seguem no Brasil um modelo importado do direito estrangeiro. Dentre diversos institutos importados, existem as cláusulas de declarações e garantias e suas qualificadoras. O objetivo do presente trabalho é examinar a validade da qualificadora “no melhor conhecimento” no ordenamento jurídico brasileiro e sua eficácia dentro dos limites impostos por esse ordenamento. Busca-se, para tanto, analisar o conceito da qualificadora em seu sistema originário, a Common Law, e posteriormente trazer a discussão para o ambiente jurídico do ordenamento brasileiro, propiciando a conclusão que a validade da inserção da cláusula decorre do princípio da autonomia privada, mas está limitada pelos valores trazidos pelo princípio da boa-fé objetiva e seus deveres relacionados. Uma vez verificada a validade do instituto jurídico no ordenamento brasileiro, sua eficácia está relacionada à alocação de responsabilidade entre partes sobre o conhecimento e as consequências dessa alocação.

Global governance, currency and trade: implications of one on the other, common problems and how to address cooperation through law at the international level

How to deal with the impacts of the exchange rate on the trade balance of Brazil? There is not a single answer to such question. In order to find out some legal approaches for this matter, this paper aims to describe and analyze the role of the IMF, WTO and the governments of Brazil and the United States on the currency misalignments, especially the extraterritorial effects of such misalignment on the Brazil’s bilateral trade with the United States. The article concludes that the Currency Swap Agreements and other bilateral solutions may minimize the distortions that the Brazilian balance of payment against the USA is carrying, due to the lack of legal solutions for the problem of the exchange rate misalignments that Brazil is facing.

A trava bancária na recuperação judicial e o seu impacto nas formas de financiamento da empresa: uma análise através da teoria do “common pool assets” de Thomas H. Jackson

O objeto de estudo do presente trabalho é a Trava Bancária, mecanismo jurídico previsto no art. 49, § 3º da Lei de Falências e Recuperação Judicial de Empresas - LRF, por meio do qual dívidas contraídas pelas empresas junto às instituições financeiras são garantidas pela alienação fiduciária dos seus recebíveis. Serão analisadas as peculiaridades desse tipo de garantia fiduciária e, em especial, a prerrogativa que os credores detentores desse tipo de garantia possuem dentro dos procedimento de recuperação judicial de empresas, de não precisarem submeter seus créditos aos procedimentos concursais. Será feita uma análise para demonstrar que a manutenção da trava bancária diminui o valor de going concern da empresa em recuperação, pois a criação de um tipo de credor que é blindado quanto aos efeitos da recuperação judicial impede que essa mantenha-se como um procedimento concursal coletivo e compulsório, requisitos que são essenciais para incentivar os credores da empresa a trabalharem de forma conjunta, mantendo o valor de going concern da empresa recuperanda, com o objetivo de recuperar a empresa e saldarem seus créditos. Tem-se como objetivo demonstrar que, a existência da trava bancária na recuperação judicial, pode afetar negativamente o acesso das empresas ao financiamento por equity. Isto porque, os acionistas das empresas são os últimos da fila de credores a receberem caso a empresa entre em recuperação judicial, e, portanto, acredita-se que, ao saberem que existe um mecanismo que poderá inviabilizar a recuperação judicial das empresas em crise, atrapalhando sua geração de valor de going concern, é possível que investidores desistam de investir em empresas financiadas por dívidas garantidas pela alienação fiduciária de seus recebíveis, passando a ser essa uma variável levada em consideração quando da realização dos procedimentos de valuation para compra de participação acionária em empresas. Os pressupostos teóricos que serão utilizados para embasar a premissa de que a trava bancária gera impacto negativo no valor de going concern das empreas em crise, dificultando seu processo de recuperação, serão extraídos e elaborados a partir da Teoria da Common Pool Assets do autor norte-americano, Thomas H. Jackson. A relevância deste trabalho decorre da importância que o procedimento de recuperação judicial apresenta para as empresas em crise e para os seus credores, bem como a importância que esse tipo de procedimento adquiriu no País. Com efeito, desde a entrada em vigor da LRF no ordenamento jurídico brasileiro em 2005, cerca de 4 mil companhias já pediram recuperação judicial. Além disso, o trabalho mostra-se relevante por abordar questão relativa às formas de financiamento das empresas, assunto que tem reflexo no Custo Brasil e impacto direto no desenvolvimento da economia brasileiro.