Derecho administrativo y ética : una visión luego de treinta y cinco años

Los treinta y cinco años transcurridos desde el primer número de Prudentia Iuris me traen recuerdos imborrables de aquellos primeros ejemplares de tapa y contratapa color ocre, con artículos de una calidad asombrosa y que tanto me sirvieron en mi comprensión de la Filosofía del Derecho. Si bien esa era la orientación de la revista, la iusfilosofía la hacía extensiva a los distintos saberes jurídicos que buscaran su asentamiento profundo en valores y principios superiores. Por ello, al igual que en otras oportunidades en las que humildemente traté de dar mi aporte en estas páginas eminentes1, hoy sólo trataré de dar una breve visión, muy personal, del Derecho Administrativo y la ética durante los últimos treinta y cinco años. Son los años que viví en la docencia en mi querida Pontificia Universidad Católica Argentina (desde 1977) y en el desempeño de distintos menesteres profesionales. En especial, y dado el cariz que guía a Prudentia Iuris, trataré de insistir, al igual que en otras oportunidades, sobre las raíces nutricias del Derecho Administrativo.

Chávez-Fernández Postigo, José; Santa María D'Angelo, Rafael (coords.), Derecho natural y iusnaturalismos, Lima, Palestra, 2014, 373 págs.

Derecho natural y iusnaturalismos recopila las presentaciones realizadas por prestigiosos autores con ocasión de dos encuentros iusfilosóficos internacionales, llevados a cabo por única vez –en razón de la afinidad de sus ejes temáticos– de forma conjunta, en la ciudad de Arequipa, entre el 24 y el 26 de octubre de 2012: las “VIII Jornadas Internacionales de Derecho Natural” y las “III Jornadas de Filosofía del Derecho”. Aquello da cuenta, en cierto modo, de lo que el título de la obra adelanta por sí mismo: la columna vertebral del libro, el núcleo temático que subyace en cada uno de los trabajos que lo integran es un reexamen del iusnaturalismo a la luz de las problemáticas actuales y de los principales debates jurídicos contemporáneos que ponen en jaque sus doctrinas tradicionales y exigen, muchas veces, su reinterpretación. La coordinación de la obra, a cargo de los profesores José Chávez-Fernández Postigo y Rafael Santa María D’Angelo, es minuciosa: su organización está intencionalmente pensada para acompañar al lector en un camino de comprensión simultánea del verdadero iusnaturalismo –de sus bases fundantes y de su correcta interpretación– y del contexto ideológico actual...

El derecho natural y el nuevo paradigma del derecho

Resumen: En las últimas décadas, mientras en el pensamiento mo - ral asistimos al panorama sobre las últimas consecuencias del relativismo, en el derecho se ha ido conformando un nuevo paradigma: el “Estado de derecho constitucional” cuyo fundamento se halla en la defensa de los derechos humanos y en el principio democrático en la organización social. Para poder comprender tal nuevo modelo sobre el derecho se hace necesario analizar previamente los fundamentos filosóficos en que se sustenta, caracterizados por la dialéctica modernidad- posmodernidad. La modernidad asentada en el desencantamiento del mundo, la descontextualización del saber y el subjetivismo; y la posmodernidad que le ha agregado la instrumentalización de la razón, el aumento del nominalismo lingüístico y un mero pragmatismo han generado el nacimiento de una “nueva ética” totalmente individualista y un neo-constitucionalismo que ha colocado a la Constitución, fundada en los derechos individuales y en la democratización de la vida pública, en el núcleo del pensamiento jurídico actual. Frente a tal panorama, se indican a modo de contribución académica, las ventajas y desventajas o peligros que tal modelo jurídico- político lleva implícito.

Los fundamentos del proceso matrimonial canónico según el Código de Derecho Canónico y la instrucción dignitas connubii

Entre las instituciones jurídicas que han merecido mayor cuidado por parte de la Iglesia, a lo largo de su larga historia, se encuentra sin duda la del proceso de declaración de nulidad matrimonial. Este hecho no debe sorprender. El tema está estrechamente vinculado con el del matrimonio, elevado por Nuestro Señor Jesucristo a la dignidad de sacramento, y con el de la familia que se funda, precisamente, en el matrimonio. Para la Iglesia, la familia es la célula fundamental de la sociedad; la familia de dos bautizados, fundada en el matrimonio es la iglesia doméstica. Sobre la salud de la familia se apoya la solidez de la sociedad y de la vida cristiana vivida con coherencia de acuerdo con los dictámenes evangélicos. En las causas de nulidad matrimonial está en juego el juicio acerca de la validez o no del vínculo matrimonial; proceder con una eventual ligereza en la declaración de nulidad del matrimonio llevaría a correr el riesgo de violar particularmente la ley divina sobre la indisolubilidad del vínculo. Se trataría de un vulnus gravísimo que podría comprometer la institución matrimonial misma...

Derecho natural y ciencia jurídica : consideraciones sobre la ciencia del derecho como ciencia práctica

Resumen: En el trabajo se aborda la vexata quaestio de la cientificidad de la ciencia jurídica, a la que se le impugna la pretensión de ser científica y, a la vez, práctica. Se estudian las impugnaciones realizadas en ese sentido por Claude Lévi-Strauss y Hans Albert, así como los intentos de algunos filósofos del derecho analíticos de superarla a través del análisis lógico del lenguaje jurídico. Se analizan después los cuestionamientos efectuados por algunos representantes de la filosofía hermenéutica, que critican los ensayos analíticos y proponen una concepción interpretativa de la ciencia jurídica. Luego de esta exposición, el A. evalúa las aportaciones analíticas y hermenéuticas, poniendo de relieve sus fortalezas y sus falencias a la hora de establecer el estatuto científico de la ciencia jurídica, para pasar finalmente a proponer una concepción de la ciencia del derecho heredera de la tradición de la filosofía práctica de cuño aristotélico. En este punto, el A. desarrolla —con base en el pensamiento de Tomás de Aquino— una concepción analógica del conocimiento científico y explica de qué modo es posible aplicarla a un saber acerca del derecho que resulte, a la vez, científico y práctico. Finalmente, desenvuelve la necesidad epistémica de una apertura del conocimiento de la ciencia jurídica a los primeros principios prácticos, que la vincula constitutivamente a la doctrina de la ley natural, así como al nivel máximamente determinado de la prudencia jurídica.

El derecho entre ciencia y jurisprudencia

Resumen: El autor introduce su trabajo con una serie de precisiones semánticas acerca de los conceptos principales que definen el objeto de su indagación: derecho, ciencia y jurisprudencia. Critica la noción de ciencia aplicada al derecho, y la aspiración a la certeza que ella conlleva y que pretende ser realizada por el positivismo y la ideología política de la soberanía según el modelo moderno y de la Revolución Francesa. Y pone de manifiesto las contradicciones en las que incurren las diversas corrientes positivistas. En el núcleo teórico de la investigación, contrapone convencionalismo y realismo, para pasar luego a analizar las concepciones modernas y contemporáneas de jurisprudencia y la concepción de Francesco Gentile acerca de lo que él denomina “geometría legal”. La conclusión pretende mostrar que los errores de perspectiva acerca del derecho y la jurisprudencia terminan necesariamente en la desnaturalización del derecho y, en definitiva, en la injusticia.

Bajo Dios y bajo la ley : fundamentos de Derecho natural en el sistema del Common-law inglés

Resumen: El common-law inglés tiene una herencia cristiana increíblemente rica. Los juristas ingleses más prestigiosos –incluyendo a Blackstone, Coke y Fortescue– frecuentemente partían desde la fe cristiana a la hora de iluminar y desarrollar lo que ahora son ya principios bien establecidos de la doctrina del common-law. Por consiguiente, este sistema fue desarrollándose históricamente con una particular referencia a la tradición cristiana del derecho natural. Este artículo demuestra cómo el common-law inglés fue mayoritariamente inspirado y desarrollado por estos principios cristianos de la teoría del derecho natural y cómo estos principios todavía subsisten válidos para la interpretación del common-law aun en el presente.

Legalidad y derecho natural institucional

Resumen: En su obra The morality of law, Lon Fuller pretende indicar ocho principios de la legalidad (principles of legality) que orientan la actividad de la legislación. La legalidad se presenta como un ejemplo de una concepción procedimental o institucional del derecho natural (procedure natural law o institutional natural law). El objeto del “iusnaturalismo institucional” de Fuller no es el contenido ético universal del derecho (derecho natural sustantivo), sino su modo formal-procedimental de existencia (derecho natural institucional). Este artículo tiene cuatro partes. Primero, el proyecto del iusnaturalismo institucional; segundo, los ocho principios de la legalidad de Fuller señalando su presencia también en las obras de Tomás de Aquino, Hobbes y Von Hayek; tercero, algunos conceptos de Wittgenstein y de John Searle que iluminan el aspecto metodológico del iusnaturalismo institucional y cuarto, se apuntará que el proyecto de un iusnaturalismo institucional ya está presente en la reflexión tomista sobre el ius gentium. En la conclusión, se recurrirá a las contribuciones de Jeremy Waldron para establecer el locus del iusnaturalismo institucional en el interior de la tradición iusnaturalista.

El derecho en la tradición central de occidente y el proceso de su desnaturalización

Resumen: El presente discurso aborda los elementos constitutivos de la tradición jurídica occidental tales como el concepto de derecho como “la misma cosa justa”, la relación entre derecho positivo y natural, como así también la importancia del derecho de gentes. Luego analiza cómo se han ido desnaturalizando principalmente a través del subjetivismo y voluntarismo jurídicos que han desembocado en el contractualismo político, fundamento del orden jurídico moderno.

El derecho privado entre dos bicentenarios : a propósito de los treinta y cinco años de Prudentia Iuris

Hace treinta y cinco años nacía nuestra revista. Es difícil no recordar aquellos años de vida universitaria y lo que significa y ha significado que una publicación se haya mantenido con vida y siempre actualizada a través del tiempo; de allí nuestra felicitación y saludo. Para homenajearla nos parece adecuado aportar un breve comentario sobre un tema que, con la puesta en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial unificado, cobra fuerza, sin desconocer que todo aporte que se haga no puede sino ser provisorio. Van entonces unas palabras sobre las transformaciones del Derecho Privado entre dos Bicentenarios. Si fijamos una mirada retrospectiva, advertimos que al tiempo del nacimiento de nuestra revista, es decir, en la década del ochenta del siglo XX, se producían dos acontecimientos, que necesariamente influyen en la cuestión que tratamos. Por supuesto que los mismos no son excluyentes, pero muchas de las cuestiones que hoy inciden en la nueva formulación del Derecho Privado tienen que ver con ellos. Nos referimos a la consolidación del Estado de Derecho Constitucional y la vigencia del tiempo cultural de la posmodernidad...

Derecho y moral en el estado de derecho constitucional (proyecciones teóricas: iuspositivismo, neoconstitucionalismo y realismo jurídico clásico)

Resumen: El texto trata sobre las diferencias entre el Estado de Derecho Legal y el actual Estado de Derecho Constitucional (neoconstitucionalismo). Luego se realiza una comparación en lo atinente a la relación entre moral y derecho entre esta nueva forma de Estado y la concepción iusnaturalista.

Las citas de leyes y otras normas : legislación comparada y nuevo digesto jurídico argentino

Decía Tomás de Aquino que “lex non est ipsum ius, proprie loquendo, sed aliqualis ratio iuris” 1: “[…] la ley no es el mismo derecho, propiamente hablando, sino cierta racionalización del derecho”. En concordancia con esto, entre nosotros enseñaba Alberdi que “saber, pues, leyes, no es saber derecho”, dado que “las leyes no son más que la imagen imperfecta y frecuentemente desleal del derecho que vive en la armonía viva del organismo social”, del cual hay que “conocer su genio, su misión, su rol”, porque “es el alma, la vida, el espíritu de las leyes” 2. Esto lleva, según el maestro argentino, a que “en materia de leyes, no se puede hacer nada, si no se sabe el derecho”3. El derecho no es la ley, entonces, pero sin embargo la ley tiene una relación estrecha con el derecho, del cual a veces es su causa eficiente, como ocurre con las materias de mero Derecho Positivo, y otras, es una suerte de causa ejemplar, cuando refleja la justicia natural de las cosas. La causa final inmediata de toda ley, por otra parte, debe ser el derecho, y la mediata, el bien común. El hecho, entonces, de que las leyes tengan una función segunda con respecto al derecho no las vuelve menos importantes. El conocimiento de las leyes, así, no es algo ajeno al oficio del jurista, sino que es un elemento fundamental para la búsqueda de la justicia en los casos concretos...

Derechos subjetivos y persona humana

Resumen: El propósito de este trabajo es definir con precisión el concepto de derecho subjetivo y examinar a cuál de las categorías aristotélicas pertenece para, sobre la base de estas precisiones, establecer en qué sentido es válido afirmar que los llamados derechos humanos son derechos subjetivos atribuibles con inherencia intrínseca a la persona humana.

Hegel y la disolución de la tradición de la ley natural : el apogeo del gnosticismo moderno

Resumen: En el presente trabajo, el autor expone la disolución teórica de la doctrina tradicional sobre la ley natural y su expulsión, incluso semántica, de la Filosofía del Derecho de Hegel. Para ello, se expone una síntesis del pensamiento especulativo de Hegel y se pone de manifiesto el inmanentismo radical del filósofo suabo, que resulta ser expresión del gnosticismo moderno.

Aplicación del derecho público extranjero

Resumen: El uso jurídico como método de resolución de los conflictos de normas en el Derecho Internacional Privado reclama al Derecho Público extranjero con la única limitante del orden público aplicado a posteriori y como conjunto de principios. Si asumimos el problema de la adaptación de la norma desde el uso jurídico, puede hablarse de una teoría del “envío pleno” al derecho extranjero y a partir de allí todo el ordenamiento extranjero debe ser tenido en cuenta y no solo el Derecho Civil o una parte de él. Se debe rescatar la concepción sistémica del Derecho en un mundo jurídico donde la distinción clásica entre el Derecho Público y el Derecho Privado ha perdido su sentido y vigencia.