On the 'inherent' character of the right of states to self-defence

While there is no lack of studies on the use of armed force by states in self-defence, its qualification as an ‘inherent right’ in article 51 of the Charter of the United Nations has received little scholarly attention and has been too quickly dismissed as having no significance. The present article fills this gap in the literature. Its purpose is not to discuss the limits to which article 51 or customary international law submit the exercise of the right of self-defence by states, but to examine what its 'inherent’ character means and what legal consequences it entails. The article advances two main arguments. The first is that self-defence is a corollary of statehood as presently understood because it is essential to preserving its constitutive elements. The second argument is that the exercise of the right of self-defence must be distinguished from the right itself: it is only the former that may be delegated to other states or submitted to limitations under customary international law and treaty law. The right of self-defence, however, cannot be alienated and it takes precedence over other international obligations, although not over those specifically intended to limit the conduct of states in armed conflict or over non-derogable human rights provisions.

A violência associada ao desporto

This essay deals with the juridical problems related with violence associated with sports. Begining with an historical analysis of the violent situations, with brief sociological references, we’ll try to reach conclusions regarding the evolution of the phenomenon. A brief reference to comparative law studies will help us understand the measures taken by the portuguese legislator, focusing on a critical analysis of that legislation, on it’s repressive and preventive quality

Évolution d’une notion nouvelle : le patrimoine commun de l’humanité

Sompong Sucharitkul, Associate Dean and Distinguished Professor of International and Comparative Law, Golden Gate University School of Law

Les marques de commerce au Canada : analyse de certains points de droit international et de droit comparé

"Mémoire présenté à la faculté des études supérieures en vue de l'obtention du grade LL.M. en droit des technologies de l'information"

L'intervention du juge canadien avant et durant un arbitrage commercial international

"Thèse présentée à la Faculté des études supérieures de l'Université de Montréal en vue de l'obtention du grade de Docteur en droit (LL.D.) et à l'Université Panthéon-Assas (Paris II) Droit-économie-Sciences Sociales en vue de l'obtention du grade de Docteur en droit (Arrêté du 30 mars 1992 modifié par l'arrêté du 25 avril 2002)"

La faillite internationale: droit comparé, le système canadien et le système européen

La faillite internationale est une matière complexe qui a donné lieu à un long et vif débat doctrinal entre les tenants des systèmes de la territorialité et de l'universalité. Une faillite est internationale lorsqu'elle met en présence un débiteur possédant des biens ou des créanciers dans plus d'un pays. Puisque la matière de faillite est souvent très différente d'un pays à l'autre, l'application du système de la pluralité, retenue dans la plupart des pays, soulève plusieurs problèmes particulièrement en ce qui concerne la coordination entre les diverses faillites et le manque de protection des créanciers, notamment parce qu'elle accorde des effets limités à la reconnaissance des procédures de faillite étrangères. En effet, en présence de procédures de faillite concurrentes il s'agit de répondre aux questions suivantes: quelle est la juridiction compétente pour ouvrir et organiser la faillite? Quelle est la loi applicable? Dans quels États cette faillite va-t-elle produire des effets? Dans le présent mémoire, il s'agit d'établir une comparaison entre le système canadien et le système européen en matière de faillite internationale. Le législateur canadien a récemment envisagé de modifier sa législation sur la faillite pour permettre une meilleure coopération internationale en matière de faillite internationale. Le projet canadien C-55 reprend pour l'essentiel les dispositions contenues dans la loi-type de la commission des Nations-Unis pour le droit commercial international (CNUDCI) sur «l'insolvabilité internationale». Ainsi, il permet de faciliter réellement la reconnaissance des décisions de faillite étrangères, il accorde une plus grande portée aux effets de cette reconnaissance et il prévoit une coordination des procédures multiples en établissant une «hiérarchisation» des procédures de faillite relativement semblable au système européen. Cependant, le projet canadien atteint moins bien l'objectif d'universalité que le Règlement européen 1346/2000 au niveau du traitement égalitaire entre les créanciers locaux et les créanciers étrangers. Si la loi-type offre à tous les États une utilité pratique considérable pour les nombreux cas de coopération internationale, l'harmonisation de la faillite internationale dépendra de son adoption dans les différentes législations. Bien que plusieurs pays aient inséré ce modèle dans leur législation sur la faillite, il n'est pas encore possible, à l'heure actuelle, de parler d'un droit international de la faillite.

Le Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie (TPIY) et les exigences systémiques d'équité: la confrontation d'une juridiction internationale aux standards du procès équitable établis par la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH)

Le Conseil de sécurité de l'ONU, par sa Résolution 827, institue le 25 mai 1993, un tribunal pénal international (TPIY) ayant pour but du juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit international humanitaire commises sur le territoire de l'ex-Yougoslavie depuis 1991. Ainsi, près de cinquante ans après le procès de Nuremberg, des personnes physiques sont à nouveau poursuivies devant une juridiction pénale internationale. Toutefois, depuis ce procès mémorable l'ordre juridique international a beaucoup changé; le TPIY ne ressemble pas au Tribunal militaire de Nuremberg et les conventions relatives aux droits de l'Homme reconnaissent maintenant un droit fondamental à un procès équitable de tout accusé. Notre étude porte sur l'un des aspects du droit à un procès équitable qualifié d'équité systémique et qui comprend le droit d'être jugé par un tribunal établi par la loi, qui soit compétent, indépendant et impartial. Nous analysons les caractéristiques du TPIY à la lumière du droit comparé et plus particulièrement en examinant si cette institution judiciaire internationale répond aux exigences du principe de l'équité systémique tel que défini à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme (CEDH) et tel qu'interprété par la jurisprudence d'une institution judiciaire supranationale, la Cour européenne des droits de l'Homme. Les conclusions de notre étude sont que le TPIY satisfait en partie aux exigences de l'équité systémique; son indépendance et son impartialité sont sujettes à caution selon les paramètres du standard de la CEDH.

Reconnaître et protéger le statut constitutionnel des municipalités: critique de l'état du droit et perspectives d'avenir

Ce mémoire propose un portrait global et une critique de l'état du droit canadien relatif au statut juridique des municipalités. L'adage voulant que les municipalités constituent des créatures des législatures ne possédant aucun statut constitutionnel est un héritage du droit américain (théorie du Dillon 's rule) de la fin du 1ge siècle. Or, plusieurs États américains ont introduit très tôt le principe du home rule (autonomie locale) dans leurs constitutions. Le Canada n'a pas fait de même et les institutions municipales ne sont toujours pas protégées dans la Constitution écrite. On constate toutefois une évolution de la législation et de la jurisprudence vers une augmentation de l'autonomie municipale. Notre hypothèse est que l'existence d'institutions municipales représentées par des élus et pourvues de pouvoirs autonomes dans les matières d'intérêt purement municipal fait partie de la Constitution non écrite. Les exceptions non écrites au pouvoir d'une province de modifier sa constitution interne, ainsi que les principes structurels de la démocratie et de la protection des minorités sont étudiés. Un statut protégé pour les municipalités est conforme au droit international et plusieurs États, dont la Californie et l’Italie, ont constitutionnalisé les pouvoirs locaux. Enfin, nous proposons diverses avenues inspirées du droit international et du droit comparé afin que le Canada, ou le Québec, reconnaisse expressément que l'existence de la troisième branche de gouvernement est protégée et que la Législature ne peut porter atteinte au caractère démocratique des municipalités, ni à leurs pouvoirs municipaux généraux.

De la réforme et de l'harmonisation du droit des sûretés dans un contexte de mondialisation de l'économie : vers un retour au paradigme de l'uniformisation du droit?

La réforme et l’harmonisation du droit des sûretés mobilières sont à l’ordre du jour de plusieurs organisations internationales, car il est admis qu’un régime de sûretés efficient favorise l’accès au crédit à de faibles coûts. L’harmonisation de ce droit comporte deux volets. D’une part, dans l’Occident industrialisé, les efforts d’harmonisation vont de la réforme des droits internes à l’établissement de régimes spéciaux relativement à des biens spécifiques (principalement les biens mobiles de grande valeur, tels les aéronefs, le matériel ferroviaire roulant et les satellites, et les biens incorporels, comprenant les créances, valeurs mobilières, actifs financiers et titres intermédiés). Ces efforts d’harmonisation démontrent que d’un point de vue systémique, malgré quelques différences notables, les régimes nord-américains et européens sont fondés sur des principes similaires et atteignent des résultats comparables. En résulte l’émergence d’un ordre juridique transnational en droit des sûretés mobilières, fondé sur les principes de la primauté de l’individu et la reconnaissance du droit de propriété de l’individu dans ses biens, mis en œuvre grâce à l’État de droit. D’autre part, les institutions financières internationales encouragent l’établissement de régimes de sûretés dans les pays en voie de développement qui obéissent aux mêmes critères que ceux de l’Occident, en insistant sur les réformes institutionnelles et juridiques visant l’établissement d’une bonne gouvernance et l’État de droit. Cependant, une transposition des régimes occidentaux ne peut se faire sans heurts dans les pays en voie de développement, notamment pour des raisons socio-culturelles et politiques. Lorsque les principes de la primauté de l’individu, de la propriété individuelle et de l’État de droit ne sont pas reconnus dans un pays donné, la réforme et l’harmonisation du droit des sûretés s’en trouvent compromis. La démonstration de l’état d’avancement de la réforme et de l’harmonisation du droit des sûretés dans les pays occidentaux industrialisés est faite grâce à une comparaison du Uniform Commercial Code, du Code civil du Québec, des Personal Property Security Acts des provinces canadiennes de common law, des principes des droits français et anglais, de l’influence du droit communautaire sur les pays membres de l’Union Européenne. Sont analysés, aussi, dans cette optique, les principaux instruments de l’harmonisation du droit émanant des organisations internationales. Par ailleurs, deux études de cas relatifs à la réforme du crédit foncier en Égypte et à la réforme de l’urbanisme et de l’habitat en République démocratique du Congo, viennent étayer les difficultés que rencontrent les institutions internationales, telles la Banque mondiale et l’ACDI, dans le cadre de projets de réformes visant la bonne gouvernance et l’instauration d’un véritable État de droit, en partie à cause d’un pluralisme des ordres juridiques de ces pays.

Les valeurs afférentes à la Charte canadienne des droits et libertés dans le discours judiciaire : utilisations et sources

Mémoire numérisé par la Division de la gestion de documents et des archives de l'Université de Montréal

La désignation de la loi applicable en matière de successions internationales : la professio juris en droit international privé québécois et comparé

Alors qu’un éternel débat oppose les défenseurs de la scission et ceux de l’unité successorale, la professio juris donne une nouvelle perspective à la question de la détermination du droit applicable à une succession internationale, à travers le prisme de l’autonomie de la volonté et de la prévisibilité juridique. En conférant au de cujus la faculté de désigner lui-même le droit qui régira sa succession, elle lui permet d’écarter la règle de conflit objective au profit d’un ou de plusieurs rattachements de son choix et d’éviter l’incertitude reliée à l’appréciation des rattachements objectifs au moment du décès. Instaurée au Québec en 1994, cette institution n’existe que dans quelques États. Quoique présentant des intérêts indéniables en termes de planification, la professio juris a éveillé la crainte que le de cujus ne l’utilise que pour éluder les règles impératives du droit objectivement applicable, dont ses dispositions protectrices comme la réserve héréditaire. Deux types de limites à la professio juris ont ainsi émergé, restreignant l’éventail de lois parmi lesquelles le de cujus peut choisir et proscrivant ensuite certains effets de la désignation. Ce mémoire repose sur l’étude comparative des balises instituées dans plusieurs législations qui connaissent la professio juris, afin d’apporter un certain éclairage sur sa portée au Québec. Cette grille d’analyse permet également d’examiner comment la professio juris a été circonscrite dans d’autres États, de constater qu’elle peut offrir des avenues de planification qui n’ont pas été retenues au Québec et de porter un regard critique sur ces restrictions.

La fonction de l'intervention des tiers en droit judiciaire privé québécois

Cette étude présente une caractérisation du mécanisme procédural de l'intervention des tiers en droit judiciaire privé québécois. Développée en trois volets, elle aborde successivement l'origine historique de l'intervention des tiers, qui révèle sa pérennité et sa longévité (première partie). Un modèle conceptuel de sa forme contemporaine selon lequel son bien-fondé repose sur sa légitimité et son utilité est proposé (deuxième partie). Enfin, une étude critique, dans une perspective sociologique et comparative, de la place de l'intervention des tiers dans les projets de réforme de la procédure civile, expose son incompatibilité avec les modes alternatifs de résolution des conflits et trouve, dans le pouvoir judiciaire de l'ordonner d'office présent la législation étrangère, une assurance contre l'iniquité à laquelle le droit québécois devrait souscrire (troisième partie).

La comparaison entre les ressortissants travailleurs turcs et les citoyens de l'UE concernant leur protection contre l'expulsion de l'Union Européenne.

Dans l’Union européenne, certaines catégories d’immigrants font l’objet d’une protection renforcée contre l’expulsion. Cette protection contre l’expulsion s’acquiert notamment après avoir résidé de manière continue et pour une longue durée dans un État membre de l’Union européenne, de sorte que son intégration y soit forte. Qu’est ce que la notion de protection renforcée contre l’expulsion signifie exactement? Nous examinerons le droit de l’UE, en comparant le droit à la libre circulation des ressortissants européens et des travailleurs turcs, et l’étendue de leur protection respective contre l’expulsion. Est-elle la même ? Pour répondre à cette question, nous verrons le droit applicable à chacune de ces catégories de citoyens, notamment la Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, le droit d’association UE/Turquie ainsi que la Directive 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003 relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée. Cette protection diffère selon la citoyenneté des individus. Ainsi, la protection des ressortissants turcs est moindre que celle des ressortissants européens. Toutefois, la CJUE a joué un rôle proactif dans l’interprétation des droits à la libre circulation des travailleurs turcs, en interprétant le droit d’association Turquie/UE par analogie avec celui applicable aux citoyens européens. Dans les litiges relatifs à la protection contre l’expulsion, les travailleurs turcs se sont également vu reconnaître une protection semblable à celle des ressortissants européens par la CJUE. La Convention européenne des droits de l’homme est un autre instrument qui vient protéger les résidants de l’Europe contre une violation de leurs droits fondamentaux que pourrait entraîner une expulsion du territoire. Face à cet activisme judiciaire, on est en mesure de se demander dans quelle mesure les ressortissants travailleurs turcs et européens jouissent d’une protection différente contre l’expulsion.

Le droit du travail américain : un droit plus favorable à l’investissement que le droit du travail québécois ? Une étude de la question...

L’auteur s’intéresse à la question de savoir si le droit du travail américain est plus favorable à l’investissement direct étranger (IDE) que le droit du travail québécois dans le contexte de l’ALENA. Pour ce faire, il fait une revue de littérature sur les déterminants de la localisation de l’IDE afin de clarifier l’importance du droit du travail national dans les décisions d’investissement des entreprises multinationales. Celle-ci révèle que la localisation de l’IDE est un processus complexe et multidimensionnel impliquant un grand nombre de facteurs, dont certains sont associés à la demande, d’autres aux coûts, d’autres aux caractéristiques des pays-hôtes, et d’autres, enfin, au risque. Le droit du travail national, bien que revêtant une certaine importance, n’est qu’un facteur parmi d’autres. Elle révèle également que l’importance relative des déterminants de la localisation de l’IDE, incluant le droit du travail national, varie elle-même en fonction d’autres facteurs, comme le secteur d’activité de l’entreprise, sa stratégie, sa taille et la motivation de l’IDE. Ensuite, il fait une étude de droit comparé entre le Québec et le Massachusetts afin d’identifier les principales différences qui existent entre les deux régimes de droit du travail. Cette étude a permis d’identifier des différences importantes entre les deux systèmes étudiés. Ainsi, dans l’ensemble, le droit du travail applicable au Massachusetts se fonde davantage sur les principes de la liberté contractuelle et du laisser-faire que le droit du travail québécois, qui est beaucoup plus interventionniste. Enfin, l’auteur analyse les différences observées dans le cadre de l’étude de droit comparé à la lumière des conclusions de sa revue de littérature sur les déterminants de la localisation de l’IDE. Il en vient à la conclusion que bien qu’à de nombreux égards le droits du travail québécois s’avère plus avantageux que le droit du travail applicable au Massachusetts aux fins de la localisation de l’IDE, c’est plutôt ce dernier qui, de façon générale, s’avère le plus avantageux à ce chapitre. En effet, dans l’ensemble, le droit du travail québécois est susceptible d’imposer des coûts de main-d’œuvre supérieurs et de réduire la flexibilité du marché du travail davantage que le droit du travail applicable au Massachusetts. Or, considérant que le droit du travail national n’est qu’un facteur parmi d’autres dans la décision de localisation de l’IDE, le Québec n’est pas sans moyens. En effet, il possède d’autres avantages comparatifs qu’il peut faire valoir auprès des entreprises qui œuvrent dans des secteurs d’activités où ces avantages concurrentiels sont valorisés et susceptibles d’être exploités. De plus, considérant que le droit du travail national a un importance relative qui varie elle-même en fonction d’autres facteurs, le droit du travail québécois n’a pas nécessairement le même effet sur tous les investisseurs. Enfin, considérant que le droit du travail remplit des fonctions sociales autant que des fonctions économiques, c’est un faux débat que de mettre l’accent uniquement sur les conséquences « négatives » du droit du travail national sur l’IDE. En effet, c’est faire complètement abstraction de la question des coûts sociaux que le droit du travail permet de prévenir au sein d’une société.