4 resultados para Brasil [Estatuto da criança e do adolescente (1990)]
em Universidade de Lisboa - Repositório Aberto
Resumo:
A presente dissertao versa sobre a prova ilcita na investigao de paternidade, com a percepo que inexistem direitos e garantias absolutos. Sob esse ponto de vista, prope-se a demonstrar que tanto o direito prova quanto a garantia constitucional da inadmissibilidade da prova obtida por meios ilcitos so passveis de sofrer restries. Essas restries, entretanto, no podem implicar na supresso de direitos e garantias fundamentais. Elas devem limitar-se ao estritamente necessrio para a salvaguarda de outros direitos constitucionalmente protegidos, luz de um juzo de ponderao entre os valores conflitantes. Os valores colidentes a serem analisados no presente trabalho so, por um lado, a proteo constitucional dispensada intimidade, vida privada, imagem, honra, ao sigilo da correspondncia, s comunicaes telegrficas, aos dados, s comunicaes telefnicas e ao domiclio do suposto pai e, por outro, o direito do filho conhecer a sua origem gentica e receber do genitor assistncia material, educacional e psicolgica, alm da herana no caso de morte deste. Avultam-se, ainda, os comandos constitucionais da paternidade responsvel (CF, o art. 226, 7º) e da prioridade absoluta que a Constituio Federal confere s questes afetas criana e ao adolescente. Nessa linha de perspectiva, procura conciliar o direito fundamental ao conhecimento da origem gentica com a garantia constitucional que veda a obteno da prova por meios ilcitos, reduzindo, quando necessrio, o alcance de um desses valores contrastantes para que haja a preservao do outro e o restabelecimento do equilbrio entre eles. Com o intuito de facilitar a compreenso do assunto, o estudo sobre a prova ilcita na investigao de paternidade encontra-se dividido em trs captulos. No primeiro captulo so estudados o objeto da prova na investigao de paternidade, os fatos a provar, as teorias sobre o objeto da prova, o nus da prova, a distribuio e a inverso do nus da prova na investigao de paternidade, o momento da inverso do nus da prova, o dever de colaborao e a realizao do exame de DNA sem o consentimento das partes. Partindo da compreenso da prova como instrumento capaz de propiciar ao juiz o convencimento dos fatos pertinentes, relevantes e controvertidos deduzidos pelas partes como fundamento da ao ou da defesa, sustenta-se que os fatos a provar no so apenas os principais, mas, tambm, os acessrios que se situem na mesma cadeia deles. Desenvolve-se, outrossim, estudo sobre as teorias utilizadas pela doutrina para explicar o objeto da prova, a saber: a) a teoria clssica; b) a teoria da afirmao; c) a teoria mista. Nesse tpico, merece nfase o fato das legislaes brasileira e portuguesa estarem aliceradas sob as bases da teoria clssica, em que pesem as divergncias doutrinrias sobre o assunto. No item reservado ao nus da prova, este concebido como uma atividade e no como uma obrigao, diante da autonomia de vontade que a parte tem para comportar-se da maneira que melhor lhe aprouver para alcanar o resultado pretendido. Embora no traduza um dever jurdico demonstrar a veracidade dos fatos que ensejam a constituio do direito alegado, quem no consegue reunir a prova dos fatos que alega corre o risco de perder a demanda. No que tange regra de distribuio do nus da prova, recomenda-se a observao das disposies do art. 333 do CPC, segundo as quais incumbe ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito e ao ru a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Argumenta-se que o CPC brasileiro adota o modelo esttico de distribuio do nus da prova, pois no leva em conta a menor ou maior dificuldade que cada parte tem para produzir a prova que lhe incumbe. Porm, ressalta-se o novo horizonte que se descortina no anteprojeto do novo CPC brasileiro que se encontra no Congresso Nacional, o qual sinaliza no sentido de acolher a distribuio dinmica do nus da prova. Esse novo modelo, contudo, no afasta aquele previsto no art. 333 do CPC, mas, sim, o aperfeioa ao atribuir o nus a quem esteja em melhores condies de produzir a prova. Ao tratar do dever de colaborao, idealiza-se a busca descoberta da verdade como finalidade precpua do ordenamento jurdico. E, para se alcanar a justa composio da lide, compreende-se que as partes devem atuar de maneira escorreita, expondo os fatos conforme a verdade e cumprindo com exatido os provimentos formais. Sob essa tica, sustenta-se a possibilidade de inverso do nus da prova, da aplicao da presuno legal de paternidade e at mesmo da conduo coercitiva do suposto pai para a realizao de exames, caso o mesmo a tanto se recuse ou crie, propositalmente, obstculo capaz de tornar impossvel a colheita da prova. Defende-se que a partir da concepo do nascituro, a autonomia de vontade dos pais fica restringida, de forma que a me no pode realizar o aborto e o pai no pode fazer pouco caso da existncia do filho, recusando-se, injustificadamente, a submeter-se a exame de DNA e a dar-lhe assistncia material, educacional e psicolgica. por essa razo que, em carter excepcional, se enxerga a possibilidade de conduo coercitiva do suposto pai para a coleta de material gentico, a exemplo do que ocorre no ordenamento jurdico alemo (ZPO, 372). Considera-se, outrossim, que a elucidao da paternidade, alm de ajudar no diagnstico, preveno e tratamento de algumas doenas hereditrias, atende exigncia legal de impedir unies incestuosas, constitudas entre parentes afins ou consanguneos com a violao de impedimentos matrimoniais. Nesse contexto, a intangibilidade do corpo no vista como bice para a realizao do exame de DNA, o qual pode ser feito mediante simples utilizao de fios de cabelos com raiz, fragmentos de unhas, saliva e outros meios menos invasivos. O sacrifcio a que se submete o suposto pai mostra-se, portanto, nfimo se comparado com o interesse superior do investigante que se busca amparar. No segundo captulo, estuda-se o direito fundamental prova e suas limitaes na investigao de paternidade, a prova vedada ou proibida, a distino entre as provas ilegtima e ilcita, a manifestao e alcance da ilicitude, o tratamento dispensado prova ilcita no Brasil, nos Estados Unidos da Amrica e em alguns pases do continente europeu, o efeito--distncia das proibies de prova na investigao de paternidade e a ponderao de valores entre os interesses em conflito: prova ilcita x direito ao conhecimento da origem gentica. Nesse contexto, o direito prova reconhecido como expresso do princpio geral de acesso ao Poder Judicirio e componente do devido processo legal, materializado por meio dos direitos de ao, de defesa e do contraditrio. Compreende-se, entretanto, que o direito prova no pode ser exercido a qualquer custo. Ele deve atender aos critrios de pertinncia, relevncia e idoneidade, podendo sofrer limitaes nos casos expressamente previstos em lei. Constituem exemplos dessas restries ao direito prova a rejeio das provas consideradas suprfluas, irrelevantes, ilegtimas e ilcitas. A expresso “provas vedadas ou proibidas” definida no trabalho como gnero das denominadas provas ilcita e ilegtima, servindo para designar as provas constitudas, obtidas, utilizadas ou valoradas com afronta a normas de direito material ou processual. A distino que se faz entre a prova ilcita e a ilegtima leva em considerao a natureza da norma violada. Quando h violao a normas de carter processual, sem afetar o ncleo essencial dos direitos fundamentais, considera-se a prova ilegtima; ao passo em que havendo infringncia norma de contedo material que afete o ncleo essencial do direito fundamental, a prova tida como ilcita. Esta enseja o desentranhamento da prova dos autos, enquanto aquela demanda a declarao de nulidade do ato sem a observncia da formalidade exigida. A vedao da prova ilcita, sob esse aspecto, funciona como garantia constitucional em favor do cidado e contra arbtrios do poder pblico e dos particulares. Nessa tica, o Direito brasileiro no apenas veda a prova obtida por meios ilcitos (CF, art. 5º, X, XI, XII e LVI; CPP, art. 157), como, tambm, prev sanes penais e civis para aqueles que desobedeam proibio. A anlise da prova ilcita feita luz de duas concepes doutrinrias, a saber: a) a restritiva - exige que a norma violada infrinja direito ou garantia fundamental; b) a ampla – compreende que a ilicitude afeta no apenas as normas que versem sobre os direitos e garantias fundamentais, mas todas as normas e princpios gerais do direito. A percepo que se tem luz do art. 157 do CPP que o ordenamento jurdico brasileiro adotou o conceito amplo de ilicitude, pois define como ilcitas as provas obtidas com violao a normas constitucionais ou legais, sem excluir quelas de natureza processual nem exigir que o ncleo do direito fundamental seja atingido. Referido dispositivo tem sido alvo de crticas, pois a violao da lei processual pode no implicar na inadmissibilidade da prova e aconselhar o seu desentranhamento dos autos. A declarao de nulidade ou renovao do ato cuja formalidade tenha sido preterida pode ser suficiente para contornar o problema, sem a necessidade de excluso da prova do processo. Noutra vertente, como a vedao da prova ilcita no pode ser levada s ltimas consequncias nem se converter em meio facilitador da prtica de atos ilcitos e consagrador da impunidade, defende-se a sua admisso nos casos de estado de necessidade, legtima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exerccio regular de um direito. Assim, entende-se possvel a utilizao pela vtima de estupro, no processo de investigao de paternidade movido em prol do seu filho, do exame de DNA realizado mediante anlise do smen deixado em sua vagina por ocasio do ato sexual que resultou na gravidez. Sustenta-se, ainda, a possibilidade de utilizao das imagens captadas por circuito interno de cmaras comprobatrias do estupro para fazer prova da paternidade. Ressalta-se, outrossim, que no Brasil a doutrina e a jurisprudncia tm admitido a prova ilcita, no processo penal, para comprovar a inocncia do acusado e, em favor da vtima, nos casos de extorso, concusso, sequestro e outros delitos similares. No ponto relativo ao efeito-distncia das proibies de prova, aduz-se que as experincias americana e alem da fruit of the poisonous tree doctrine e da fernwirkung so fonte de inspirao para as legislaes de vrios pases. Por fora da teoria dos frutos da rvore envenenada, o vcio da planta transmite-se aos seus frutos. Ainda no segundo captulo, estabelece-se breve comparao do tratamento conferido prova ilcita nos ordenamentos jurdicos brasileiro e portugus, destacando-se que no regime de controle adotado pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil a prova ilcita tratada como ineficaz e deve ser rejeitada de plano ou desentranhada do processo. J na Constituio portuguesa adotou-se o regime de nulidade. Aps o ingresso da prova ilcita no processo, o juiz declara a sua nulidade. O terceiro captulo dedicado ao estudo dos meios de prova e da incidncia da ilicitude no processo de investigao de paternidade. Para tanto so eleitos os meios de prova enumerados no art. 212 do Cdigo Civil, quais sejam: a) confisso; b) documento; c) testemunha; d) presuno; e) percia, alm do depoimento pessoal previsto no CPC, analisando a incidncia da ilicitude em cada um deles. M vontade a investigao de paternidade envolva direitos indisponveis, isso no significa que as declaraes das partes no tenham valor probatrio, pois o juiz pode apreci-las como elemento probatrio (CC, art. 361º). Por meio do depoimento e confisso da parte so extradas valiosas informaes sobre o tempo, o lugar e a frequncia das relaes sexuais. Todavia, havendo emprego de mtodos proibidos, tais como ameaa, coao, tortura, ofensa integridade fsica ou moral, hipnose, utilizao de meios cruis, enganosos ou perturbao da capacidade de memria, a prova ser considerada ilcita e no ter validade nem mesmo como elemento probatrio a ser livremente apreciado pelo juiz. A prova documental estudada como a mais vulnervel incidncia da ilicitude, pelo fato de poder expressar-se das mais variadas formas. Essa manifestao da ilicitude pode verificar-se por ocasio da formao da prova documental, no ato da sua obteno ou no momento da sua exibio em juzo por meio falsificao material do documento pblico ou particular, da omisso de declarao deveria constar, insero de declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, alterao de documento verdadeiro, emprego de mtodos proibidos de prova para confeco do documento, etc. Na esteira desse raciocnio, em se fazendo constar, por exemplo, da escritura pblica ou particular ou do testamento (CC, art. 1.609, II e III) declarao falsa da paternidade, a prova assim constituda ilcita. Do mesmo modo, considerada ilcita a prova obtida mediante indevida intromisso na vida privada, com violao de domiclio, emails, sigilos da correspondncia, telefnico ou fiscal, realizao de gravaes, filmagens, etc. Na prova testemunhal entende-se como elemento configurador da ilicitude o emprego de mtodos proibidos por parte de agentes pblicos ou particulares, tais como tortura, coao, ameaa, chantagem, recursos que impliquem na diminuio ou supresso da capacidade de compreenso, etc, para que a testemunha faa afirmao falsa, negue ou cale a verdade dos fatos. Destaca-se, ainda, como ilcita a prova cujo acesso pela testemunha tenha ocorrido mediante violao reserva da vida privada. No caso das presunes, vislumbra-se a possibilidade de incidncia da ilicitude quando houver ilicitude no fato conhecido, do qual se vale a lei ou o julgador para extrarem as consequncias para deduo da existncia do fato desconhecido. A troca maliciosa de gametas citada como meio ilcito de prova para alicerar a presuno de paternidade no caso de inseminao artificial homloga. A consecuo da prvia autorizao do marido, mediante coao, tortura, ameaa, hipnose, etc, na inseminao artificial heterloga, tambm tratada como ao danosa e capaz de viciar e infirmar a presuno legal de paternidade. Enxerga-se, outrossim, no meio de prova pericial, a possibilidade de maculao do resultado do exame por falha humana intencional no processo de coleta, transporte, armazenamento, manipulao ou troca do material gentico coletado. Em se verificando essa situao, fica comprometida a credibilidade da prova pericial ante a sua ilicitude.
Resumo:
Tese de doutoramento, Educao (Psicologia da Educao), Universidade de Lisboa, Instituto de Educao, 2015
Resumo:
O presente trabalho tem por objetivo examinar um dos meios de prova oral do processo civil, que o depoimento da criana. Diante da existncia de uma certa resistncia quanto utilizao e validade deste meio de prova, foram destacados argumentos de direito probatrio favorveis tomada do depoimento infantil, como o direito prova no sistema da prova livre e na vertente do direito de ao e defesa, alm da necessria comparao com o processo penal e o destaque aos princpios da proteo integral e do superior interesse da criana, os quais foram reforados por outros de natureza mdico-psicolgica, que visaram a destacar a capacidade cognitiva da criana em recordar fatos e relat-los. Aps a desconstruo do modelo de excluso prvia do depoimento infantil, a dissertao abordou os modelos de proteo para a audio judicial da criana, para se evitar a vitimizao secundria da criana e exposio desnecessria s partes, advogados e juzes. Neste particular, foram revisados os modelos ingls do closed-circuit television - CCTV e argentino da Cmara de Gesell como paradigmas para vrios outros pases, inclusive o Brasil que tem incentivado o depoimento sem dano. Em derradeiro, foi examinada a valorao desse depoimento da criana, tomando-se por base a justificao lgico-racional da prova consubstanciada nos mdulos de constatao, ocasio em que foi possvel sublinhar que a utilizao dos modelos e mtodos de inquirio protetivos culminam em maior credibilidade ao depoimento da criana no processo civil e proporcionam a descoberta de falsidade voluntria ou no. Tambm no tpico da valorao da prova, o contedo do depoimento infantil vai trazer maior confiana quando conjugado com elementos intrnsecos, como a coerncia do discurso e a ausncia de contradies, e extrnsecos, realizado na modalidade protetiva.
