La inmunidad soberana de jurisdicción en el marco del arbitraje comercial internacional : evolución y actualidad

Luego de haber compartido su sabiduría internacional y pensador en el campo de la resolución de desavenencias, a través de la publicación –en estas ediciones- de sus apuntes sobre arbitraje internacional, en el Doctor Nicolás Gamboa le presenta en este volumen a la comunidad jurídica sus finas reflexiones sobre los avances y límites del arbitraje internaciones con partes estatales. Su exposición de los avances del arbitraje internacional, con relación a posturas más o menos dogmáticas en cuanto al alcance de la soberanía estatal, es de una precisión y claridad contundentes: la inexorable extensión del arbitraje internacional –a pesar de sus límites y derivas- ha sido tal en los últimos tiempos, que hoy días es considerado mecanismo natural de resolución de controversias entre sociedades y partes estatales. El análisis de los límites del arbitraje internacional con partes estatales que efectúa el Doctor Gamboa Morales es pertinente y oportuno. El “caso argentino” es la mejor prueba. Es menester analizar, con la profundidad que él propone, la inarbitrabilidad de ciertos litigios con Estados soberanos, los intereses y las políticas enfrentados en el arbitraje en materia de inversión y las dificultades que -a pesar de un liberalismo creciente- todavía presenta famosa inmunidad de ejecución del Estado soberano. El lector descubrirá el trasfondo filosófico del arbitraje internacional con partes estatales, leyendo la obra del Doctor Gamboa Morales. No es por nada que esta trabajo corona su merecido ingreso a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, en la calidad de Miembro Correspondiente.

Consideraciones sobre la aplicación del principio iura novit curia en el arbitraje comercial internacional

A pesar de su reconocimiento en diferentes jurisdicciones, la apli­cación del principio iura novit curia al arbitraje comercial internacional ha sido objeto de debate. Desde el punto de vista más liberal, el principio es absolutamente aplicable al arbitraje comercial internacional, tal y como sería aplicado por un juez al dictar sentencia conforme a su derecho nacional, mientras que desde la postura más estricta, cualquier manifestación de este principio que permita a los árbitros tomar la iniciativa de traer nuevas cues­tiones de derecho al proceso debe ser rechazada por completo. Partiendo de la premisa de que, por lo general, los miembros de un tribunal arbitral inter­nacional no conocen el derecho aplicable a las controversias que se someten a su conocimiento, ni tienen experiencia o manejo práctico respecto a dicho derecho, la aplicación del principio iura novit curia de forma pura y simple no resultaría adecuada en el contexto del arbitraje comercial internacional en razón de su naturaleza contractual y los intereses involucrados. Por otra parte, rechazar de plano la aplicabilidad del principio en el arbitraje comercial internacional implicaría atar de manos a los árbitros y crearía el riesgo de que se emitan laudos que ignoren o contradigan normas y principios del derecho aplicable, lo que podría afectar su validez y dar pie a que su validez y ejecución posterior se vean cuestionadas. En razón de lo anterior, para que el principio iura novit curia pueda ser aplicado en el contexto del arbitraje comercial inter­nacional, dicho principio debe ser abordado desde una postura intermedia y sufrir una importante adaptación de forma que ciertas manifestaciones del mismo puedan ser aceptadas en casos excepcionales como una herramienta para que los árbitros puedan cumplir cabalmente con los deberes inheren­tes a su función decisoria, incluyendo el deber de no exceder la jurisdicción que les ha sido conferida, de dictar laudos válidos, ejecutables y apegados al derecho aplicable, de actuar en forma imparcial y de garantizar a las partes en todo momento derechos fundamentales derivados del debido proceso, como lo son el derecho a ejercer su defensa en forma adecuada y oportuna, así como el derecho a ser tratadas con igualdad.

El arbitraje comercial internacional: una perspectiva latinoamericana y ecuatoriana

La presente tesis tiene como objetivo identificar y analizar las bondades y dificultades del arbitraje comercial internacional en momentos en los que el Ecuador requiere de medios de solución de conflictos que sean aceptados por la comunidad de negocios internacionales. La dolarización exige normas jurídicas claras y mecanismos de solución de controversias que brinden seguridad jurídica a los comerciantes e inversionistas. Dentro de este escenario, el arbitraje, por las consideraciones contenidas en este trabajo, se presenta como el mecanismo de resolución de disputas internacionales más idóneo con el que contamos hoy en día. Destacamos que en Latinoamérica y en el Ecuador el arbitraje internacional permanece aún inexplorado, tanto en la doctrina como en la praxis. ¿El motivo? Parece ser por la negativa que históricamente Latinoamérica ha guardado ante la institución arbitral, reflejada en algunos casos en una incongruente legislación nacional; y, desconfianza injustificada de las cortes judiciales. Pero, hoy por hoy, el contexto latinoamericano ha cambiado significativamente. Observamos que la práctica del arbitraje nacional e internacional se va aplicándolo de manera notable, registrando un incremento en los casos que involucran a partes latinoamericanas. Por ejemplo, en el año 2002 cerca del 11% de los casos administrados por la CCI tienen relación con partes latinoamericanas, en contraste con el 3% registrado en 1993.1 Esta tesis se formula en base a una estructura de 2 capítulos: El capítulo primero trata sobre el desarrollo del arbitraje internacional desde sus orígenes, se hace una breve fundamentación histórica, se puntualiza el arbitraje y la nueva lex Mercatoria, los procesos de integración, una rápida sistematización de los tratados regionales de arbitraje, se analizan las relaciones económicas internacionales, el orden público y la arbitrabilidad, concluyendo con una visión de la perspectiva arbitral en el Ecuador. En el capítulo segundo analizamos las especificidades del proceso arbitral internacional, examinando la autonomía y los efectos jurídicos del convenio arbitral, su procedimiento e instituciones o centros de arbitraje internacionales, culminando con un análisis de las actuales expectativas del arbitraje internacional en Latinoamérica y el Ecuador. Constan 7 anexos que complementan lo aseverado.

La ordenación del arbitraje comercial internacional en América Latina y el Caribe: entre el particularismo y la unificación

Este artículo trata sobre todo del marco legal del arbitraje comercial internacional en América Latina y el Caribe y la influencia de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional en las leyes de arbitraje adoptadas por la mayoría de los países de la región, que han adoptado un modelo normativo moderna del arbitraje comercial internacional. También incorpora información sobre el marco jurídico en vigor para el arbitraje internacional en América Latina y el Caribe. Por último, muestra el esfuerzo importante en estos países para superar las tendencias nacionales e idiosincrasias formalistas en esta materia. A pesar de la resistencia negativa por los países de la región y de la defensa de un cierto particularismo en la actualidad no existe una actitud hostil hacia el arbitraje comercial internacional.

El hardship en la contratación comercial internacional (Tema Central)

El artículo analiza detalladamente la institución del hardship o excesiva onerosidad, y su aplicación en la contratación comercial moderna. Se refiere al tránsito histórico desde una rigurosa aplicación del pacta sunt servanda, a una reformulación de este principio que se resume en la máxima pacta sunt servanda si rebus sic stantibus. Efectúa una aproximación al hardship como un mecanismo que permite la renegociación de los contratos comerciales internacionales, tradicionalmente expuestos a los más variados cambios de circunstancias, cuando se afecte su equilibrio económico o financiero. Menciona las diferentes formas en que esta institución ha sido configurada en instrumentos internacionales y el derecho comparado. Finalmente se refiere a la aplicación que se ha hecho del hardship en la jurisprudencia extranjera y en el arbitraje internacional.

Reglamento de arbitraje surtido en línea para la Cámara de Comercio de Bogotá

El Arbitraje Comercial Internacional ha sufrido en estos últimos años un fenómeno de expansión, traducido en la globalización de las instituciones, de los ordenamientos, de la economía, de las relaciones internacionales, del Derecho.

Visión comparativa entre los laudos arbitrales emitidos por la organización mundial del comercio y la propuesta de instrumentación del arbitraje en la Comunidad Andina

Los laudos arbitrales consisten en las decisiones que emiten los árbitros al finalizar un proceso arbitral, mismo que se origina en el acuerdo de dos partes que se relacionan comercialmente y convienen en acudir al método de solución de controversias denominado arbitraje, a fin de que esos árbitros sean los encargados de resolver controversias eventuales o futuras. La Organización Mundial del Comercio cuyas siglas son OMC, es una organización establecida para fortalecer las relaciones comerciales que incrementen la producción y el comercio de bienes y servicios. En la OMC existe un Órgano de Solución de Diferencias u OSD, que fundamenta su actividad en el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias o ESD. En este Entendimiento se establece en pocas y no específicas disposiciones, los casos en los cuales los miembros de la OMC pueden acudir a la solución de sus diferencias a través del arbitraje. Los laudos arbitrales que se emiten en el OSD van a reconocerse y ejecutarse en los Estados Miembros de la OMC según procedimientos establecidos en las normas convencionales internacionales y en sus propios ordenamientos jurídicos. La Comunidad Andina cuyas siglas son CAN, es una organización subregional formada por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Existe una propuesta para instrumentar, o más bien para reglamentar el arbitraje como forma alternativa de solución de controversias entre diversos actores dentro de esta organización, otorgando una nueva competencia que es la arbitral al Tribunal Andino de Justicia y la facultad de organizar la administración del arbitraje a la Secretaría General de la CAN. Esta competencia consistiría en una novedosa facultad que tendrían estos dos órganos del denominado Sistema Andino de Integración o SAI, para resolver conflictos de diversa índole a través de un arbitraje andino que tendría características diferentes del arbitraje comercial internacional. Expreso mi más sentido agradecimiento al Dr. José Vicente Troya Jaramillo por haber aceptado ser el Tutor de mi tesis de maestría, reconociendo su tiempo y el aporte dado para la realización de la misma.

El trato justo y equitativo en el derecho internacional de inversiones

En las dos últimas décadas, los flujos de inversión extranjera en el mundo se incrementaron considerablemente, llegando a montos nunca antes vistos. Junto a este crecimiento económico, se desarrolló, en el contexto internacional, un complejo régimen compuesto por una gran cantidad de tratados bilaterales y regionales que regulan la inversión extranjera directa. Estos tratados incorporan una serie de normas que establecen estándares de trato para las inversiones extranjeras. De estas, existe una en particular, el denominado trato justo y equitativo, que ha sido utilizado en casi todo litigio de inversiones durante los últimos años. Este enigmático estándar ha estado presente en los diferentes instrumentos internacionales económicos desde finales de la Segunda Guerra Mundial, pero no fue sino hasta la década de los 90 del siglo anterior cuando empezó a utilizarse como punta de lanza en la mayoría de disputas en materia de inversiones; lo cual ha generado una desarticulada jurisprudencia arbitral sobre su contenido. La presente investigación pretende estudiar este complejo estándar, partiendo de un estudio de su naturaleza y su evolución durante el siglo XX. Adicionalmente, aprecia las distintas formas de interpretarlo, desde la experiencia ecuatoriana en litigios de inversiones y su proyección dentro de la evolución del derecho internacional de inversiones.

Negociação comercial internacional : um comparativo entre negociadores brasileiros e argentinos

Este estudo aborda um tema relevante no atual contexto da economia mundial, onde aceleradas transformações no ambiente provocam mudanças de posições. A negociação comercial internacional tem merecido destaque entre a comunidade acadêmica, pelo desenvolvimento de uma série de pesquisas. No meio empresarial, pesquisar negociação torna-se excelente fonte de informação acerca das percepções dos negociadores quanto à realidade. Esta pesquisa consiste na realização de um estudo exploratório, com objetivo de identificar diferenças e semelhanças entre negociadores brasileiros e argentinos. No Brasil a pesquisa deu-se em Porto Alegre e sua região metropolitana, e na Argentina foram entrevistados executivos da Capital Federal e Província de Buenos Aires, totalizando uma amostra de 72 respondentes. De forma geral, os resultados obtidos nessa pesquisa demonstram o perfil sóciodemográfico, influência do status de comprador ou vendedor nos resultados da negociação e as características positivas e negativas dos negociadores na percepção dos respondentes. Tais resultados corroboram o próprio objetivo geral desse estudo.

Negociação comercial internacional : um comparativo entre negociadores tabacaleiros brasileiros e estrangeiros

Esta dissertação aborda o tema da negociação tabacaleira comercial internacional e a influência da cultura nacional, dos valores pessoais e da ética. No atual mundo globalizado, a investigação e a compreensão das diferenças culturais são elementos essenciais na elaboração das estratégias de negociação. A minimização do choque cultural proporciona melhores resultados na negociação. Este tema explicita à academia e às empresas, especialmente aos negociadores tabacaleiros, relevantes aspectos teóricos e demonstra uma realidade prática, apresentando importantes considerações quanto à devida preparação da negociação. O objetivo geral desta pesquisa consiste na análise da existência de diferenças e/ou semelhanças culturais, de valores pessoais e de ética entre negociadores tabacaleiros brasileiros e de outros 24 países nas negociações tabacaleiras comerciais internacionais. É uma pesquisa de caráter exploratório - descritivo, com uma abordagem multimétodo: qualitativo e quantitativo. O primeiro consiste na revisão bibliográfica das escalas para medir cultura, valores pessoais e ética já existentes e validadas no Brasil, que proporcionaram importantes contribuições à formulação do instrumento de pesquisa: o questionário. Através deste foram coletadas as informações da etapa quantitativa. Os locais de aplicação do questionário foram, no sul do Brasil, no estado do Rio Grande do Sul, a cidade de Santa Cruz do Sul, e no estrangeiro em 31 países de 4 continentes. A amostra totalizou 147 questionários aplicados (42 no Brasil e 105 no estrangeiro). A presente pesquisa está estruturada seguindo a ordem teórica, ou seja, a negociação comercial internacional, a cultura nacional, os valores pessoais e a ética. De forma geral, os resultados obtidos demonstram as diferenças culturais na negociação tabacaleira comercial internacional, proporcionando um ‘retrato’ das características culturais do negociador tabacaleiro brasileiro e estrangeiro, segundo as dimensões culturais propostas por Hofstede (1997), os valores pessoais identificados pela Escala de Valores de Kahle (LOV) (1983), e a ética conforme modelo de Lewicki (1998).

“La determinación particular de las reglas de procedimiento en la justicia arbitral”

En el ordenamiento jurídico colombiano el arbitramento se caracteriza por su falta de flexibilidad, su apego a la forma procesal y por un acercamiento cada vez más acentuado y peligroso al procedimiento judicial, en contravía de la tendencia mundial que prepondera la expresión de la voluntad

El mecanismo de solución de diferencias de la OMC y la supranacionalidad

En este libro se evidencia que, no obstante el mecanismo de solución de diferencias de la OMC es el foro más exitoso para la resolución de controversias del régimen internacional de comercio, persisten en él limitaciones inherentes a su carácter interestatal, puesto que, por ser el resultado del compromiso alcanzado en el conjunto de los Acuerdos de la Ronda Uruguay, permite a los miembros mantener un importante nivel de discrecionalidad para la implementación de sus decisiones. Teniendo en consideración que la OMC no es un acuerdo de integración, sino, fundamentalmente, un instrumento para la facilitación del comercio mundial, este estudio demuestra que sus miembros seguirán manteniendo la libertad suficiente para controlar aquellos aspectos de política y legislación que consideren indelegables. La OMC ha significado un indudable avance cualitativo en relación al mecanismo previo: el GATI, pero esta investigación evidencia que, por su propia naturaleza, la OMC nunca llegará a ser supranacional. En estas páginas el autor identifica las limitaciones endógenas que caracterizan a la OMC, y concluye que la vigencia y utilidad de la OMC en el futuro dependerán de la voluntad política de sus miembros, en especial del compromiso de acatamiento que mantengan los socios de mayor peso comercial frente a los informes adoptados por el mecanismo de solución de diferencias.

El estándar del trato justo y equitativo en las obligaciones internacionales del Ecuador

En la última década del siglo pasado, un gran número de acuerdos regionales y tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI) fueron suscritos entre países desarrollados y en vías de desarrollo, formando un complejo y enredado marco jurídico que regula la inversión extranjera directa. Dentro de este marco se generaron una gran cantidad de procesos arbitrales que trataban principalmente conflictos relacionados con expropiación. Sin embargo, en los primeros años de este sigo, las controversias empezaron a incluir violaciones a los estándares de trato, concretamente al estándar de Trato Justo y Equitativo (TJE). Esto generó el que un gran número de Estados, entre ellos el Ecuador, sean demandados ante tribunales arbitrales. Sin embargo, por la gran cantidad desarticulada de fallos, el umbral de responsabilidad adquirido por los estados frente a este estándar ha sido muy variable. Con este antecedente, la presente investigación busca adentrarse en la conceptualización e interpretación del TJE en las obligaciones adquiridas por el Ecuador, tanto por fuente convencional y analizar si existe una presencia de las mismas en fuente consuetudinaria. El estudio está compuesto de tres partes: en la primera, se estudian a los estándares dentro del derecho de inversiones, analizando la teoría sobre la naturaleza de este tipo de normas y analizando en particular el estándar mínimo internacional; en la segunda parte, se efectúa un estudio del TJE, lo que incluye el análisis de su evolución, los criterios expansivos y restrictivos de su interpretación. Finalmente, en la última parte, se estudia en concreto el TJE en las obligaciones contraídas por el Ecuador, analizando los diferentes TBI suscritos, los casos más relevantes en los que el Ecuador ha sido demandado por incumplimientos del TJE y donde se elaboran las perspectivas a futuro del estándar luego del dictamen de la Corte Constitucional ecuatoriana, que dispone la denuncia de los TBI suscritos con Alemania y el Reino Unido.

Autonomia da vontade, consensualismo e arbitragem: A extensão da cláusula compromissória a partes não-signatárias fundamentada na teoria dos grupos de sociedades. A prática da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI) e sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro

A prática da arbitragem comercial internacional tem se deparado, há pelos menos quatro décadas, com a problemática da extensão da cláusula compromissória a uma parte não-signatária, integrante do mesmo grupo de sociedades a que pertence uma das partes integrantes da convenção, em razão do comportamento adotado pela parte não-signatária nas fases de negociação do contrato, execução ou extinção. Nesse sentido, a prática da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional dos últimos trinta anos e reiteradas decisões judiciais em países de diferentes tradições jurídicas como a França, Suíça e Estados Unidos têm se manifestado favoravelmente a essa extensão subjetiva da convenção de arbitragem. O estudo da doutrina nacional e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre os grupos de sociedades e seus efeitos, e a análise detida de diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre a homologação de sentenças arbitrais estrangeiras, revelam a compatibilidade da referida prática arbitral internacional com o ordenamento jurídico brasileiro.