Los medios de defensa y las excepciones dilatorias en el proceso civil

Los desacuerdos en el cumplimiento de la norma material, generan las controversias entre particulares y entre éstos y el Estado. Estas contiendas se producen en la contestación a la demanda, que constituye un acto de desacuerdo total o parcial con la pretensión procesal o con la forma de su reclamación, que concluye con la proposición de los medios de defensa y las excepciones. La doctrina universal, trata de manera académica algunos tipos de defensa, pero no llega a un estudio analítico y profundo, mucho menos a sus efectos y las consecuencias de una inadecuada formulación de la demanda. Hemos observado que los Abogados del País, y en particular, de Quito, como lugar de atención por nuestras actividades profesionales, no tienen muy clara la forma del “qué” y del “cómo” ejercitar la defensa, pero particularmente, se produce una confusión en los efectos que puede producir una demanda en la que intervienen terceros no vinculados con el derecho material que sustenta la pretensión procesal o que adoleciendo de oscuridad, defecto legal o del incumplimiento de ciertas formas procesales, provocan los cambios de acción o la reforma de la demanda, y en casos extremos, hasta el abandono y desistimiento. Estas falencias van a ser materia de estudio de forma cronológica para evitar decisiones inadecuadas y hasta deducciones inoportunas. De las investigaciones realizadas durante nuestra actividad profesional y particularmente, en el presente trabajo académico, hemos observado que existe muy pocos autores que tratan el tema de manera puntual, esto es lo que ha llevado a los profesionales del derecho a confundir sus concepciones por falta del material de investigación, por ello, hemos creído necesario aportar con este trabajo para el ejercicio adecuado del patrocinio y de la defensa. Como considera Julio Maier, “¿Por qué, cuando se inicia una obra jurídica, es frecuente, sino es el caso de una regla general, que se comience por el punto de partida de los puntos de partida: explicando el concepto del Derecho para el autor, vale decir la definición de lo que es el objeto general de su estudio?...”. Esta introducción nos lleva a compartir con el autor la necesidad de explicitar aunque sea de manera restringida las instituciones procesales que no sólo van a complementar su estudio, sino que son parte del tema de investigación mismo, pero que es forzoso su estudio acogiendo sus términos. “No nos será posible aquí develar todas las incógnitas que presentamos por las limitaciones propias de la obra e, incluso, por limitaciones personales, pero intentaremos presentar, resumidamente los puntos de vista que nos servirán de base para nuestra explicación posterior.”; por tanto, el objeto de mi investigación, se contrae ha determinar de forma limitada, qué es el Derecho substancial desde una nueva concepción, qué es el Derecho procesal y la Teoría General del Proceso (acción, jurisdicción y proceso), para concentrarnos en el estudio de los medios de defensa y en las excepciones lato sensu. Confiamos en que nuestro esfuerzo, sea el cimiento para nuevas investigaciones que al igual que la sabia alimenta al árbol, este trabajo fluya en las futuras teorías y provoque el cambio de nuestra legislación.

El estándar del trato justo y equitativo en las obligaciones internacionales del Ecuador

En la última década del siglo pasado, un gran número de acuerdos regionales y tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI) fueron suscritos entre países desarrollados y en vías de desarrollo, formando un complejo y enredado marco jurídico que regula la inversión extranjera directa. Dentro de este marco se generaron una gran cantidad de procesos arbitrales que trataban principalmente conflictos relacionados con expropiación. Sin embargo, en los primeros años de este sigo, las controversias empezaron a incluir violaciones a los estándares de trato, concretamente al estándar de Trato Justo y Equitativo (TJE). Esto generó el que un gran número de Estados, entre ellos el Ecuador, sean demandados ante tribunales arbitrales. Sin embargo, por la gran cantidad desarticulada de fallos, el umbral de responsabilidad adquirido por los estados frente a este estándar ha sido muy variable. Con este antecedente, la presente investigación busca adentrarse en la conceptualización e interpretación del TJE en las obligaciones adquiridas por el Ecuador, tanto por fuente convencional y analizar si existe una presencia de las mismas en fuente consuetudinaria. El estudio está compuesto de tres partes: en la primera, se estudian a los estándares dentro del derecho de inversiones, analizando la teoría sobre la naturaleza de este tipo de normas y analizando en particular el estándar mínimo internacional; en la segunda parte, se efectúa un estudio del TJE, lo que incluye el análisis de su evolución, los criterios expansivos y restrictivos de su interpretación. Finalmente, en la última parte, se estudia en concreto el TJE en las obligaciones contraídas por el Ecuador, analizando los diferentes TBI suscritos, los casos más relevantes en los que el Ecuador ha sido demandado por incumplimientos del TJE y donde se elaboran las perspectivas a futuro del estándar luego del dictamen de la Corte Constitucional ecuatoriana, que dispone la denuncia de los TBI suscritos con Alemania y el Reino Unido.

El arbitraje comercial internacional: una perspectiva latinoamericana y ecuatoriana

La presente tesis tiene como objetivo identificar y analizar las bondades y dificultades del arbitraje comercial internacional en momentos en los que el Ecuador requiere de medios de solución de conflictos que sean aceptados por la comunidad de negocios internacionales. La dolarización exige normas jurídicas claras y mecanismos de solución de controversias que brinden seguridad jurídica a los comerciantes e inversionistas. Dentro de este escenario, el arbitraje, por las consideraciones contenidas en este trabajo, se presenta como el mecanismo de resolución de disputas internacionales más idóneo con el que contamos hoy en día. Destacamos que en Latinoamérica y en el Ecuador el arbitraje internacional permanece aún inexplorado, tanto en la doctrina como en la praxis. ¿El motivo? Parece ser por la negativa que históricamente Latinoamérica ha guardado ante la institución arbitral, reflejada en algunos casos en una incongruente legislación nacional; y, desconfianza injustificada de las cortes judiciales. Pero, hoy por hoy, el contexto latinoamericano ha cambiado significativamente. Observamos que la práctica del arbitraje nacional e internacional se va aplicándolo de manera notable, registrando un incremento en los casos que involucran a partes latinoamericanas. Por ejemplo, en el año 2002 cerca del 11% de los casos administrados por la CCI tienen relación con partes latinoamericanas, en contraste con el 3% registrado en 1993.1 Esta tesis se formula en base a una estructura de 2 capítulos: El capítulo primero trata sobre el desarrollo del arbitraje internacional desde sus orígenes, se hace una breve fundamentación histórica, se puntualiza el arbitraje y la nueva lex Mercatoria, los procesos de integración, una rápida sistematización de los tratados regionales de arbitraje, se analizan las relaciones económicas internacionales, el orden público y la arbitrabilidad, concluyendo con una visión de la perspectiva arbitral en el Ecuador. En el capítulo segundo analizamos las especificidades del proceso arbitral internacional, examinando la autonomía y los efectos jurídicos del convenio arbitral, su procedimiento e instituciones o centros de arbitraje internacionales, culminando con un análisis de las actuales expectativas del arbitraje internacional en Latinoamérica y el Ecuador. Constan 7 anexos que complementan lo aseverado.

La mediación de la Organización de Estados Americanos (OEA) como instrumento de promoción de la democracia. El caso venezolano 2002 – 2003

El sistema democrático venezolano, se debilitó aceleradamente durante los últimos años del siglo XX. Las esperanzas de reforma y renovación del sistema se orientaron hacia la gestión del Presidente Hugo Chávez, quien alcanzó el poder en las elecciones de 1999, y prometió eliminar los privilegios de las elites políticas tradicionales y ampliar la participación política y económica de los sectores menos favorecidos de la sociedad venezolana. Poner en práctica el proyecto político bolivariano significó la apertura de una brecha entre aquellos que apoyaban la ideología y el liderazgo de Chávez y quienes sentían que la promulgación de leyes que podían lesionar su libertad y propiedad vulneraba los derechos y libertades consagrados en la Constitución nacional. La polarización de los grupos llegó a su punto máximo con el enfrentamiento violento y la interrupción del orden constitucional ocurridos en abril de 2002. Esta situación impulsó la respuesta de la Organización de Estados Americanos (OEA) que siguiendo lo estipulado en la Carta Democrática Interamericana ofreció su colaboración para hallar una salida a la crisis política existente a través de la figura de mediación. La OEA asumió la mediación con una doble visión: como una forma de resolver pacíficamente el conflicto venezolano y al mismo tiempo como una herramienta de promoción democrática en el país. Por esta razón la investigación tiene como propósito describir y analizar el funcionamiento de la mediación y revelar de qué manera dicho proceso le permitió a la OEA desarrollar simultáneamente su agenda de promoción democrática. De la misma forma se expone la conflictividad que conllevó fusionar ambos procesos, las consecuencias para Venezuela de la simultaneidad de visiones y se plantean algunas implicaciones del caso venezolano para el sistema hemisférico.

El bilateralismo de los noventa y sus efectos en la integración subregional

La presente tesis tiene como propósito analizar el tema del bilateralismo surgido en América Latina a partir de los años ochenta, pero especialmente el de los noventa, para lo cual, se ofrece información teórica general sobre la integración, su clasificación, enfoques, entre otros datos que nos ayudan a posicionarnos mejor en este ámbito. Además, la finalidad es analizar como y porqué surgen estos acuerdos, los mismos que han generado consecuencias en el ámbito jurídico en lo relacionado a dentro de qué rama del Derecho se lo ubica, si en el derecho Internacional o en el Derecho Comunitario, en lo que tiene que ver con la solución de controversias o responsabilidad internacional de los Estados. La suscripción de acuerdos bilaterales es vista en referencia a la integración subregional, dentro de lo cual se analiza la diversidad de normas que surgen lo que puede llegar a crear dificultades de aplicación o de cumplimiento, frente a todo ello, luego se hace referencia a la soberanía o derecho que tienen los Estados para suscribir acuerdos internacionales. Todo lo anotado, en vinculación con sus efectos en la Comunidad Andina de Naciones.

Los contratos interadministrativos

La nueva Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública - LOSNCP, establece nuevos procedimientos con una visión totalmente diferente a los procesos de contratación pública que las entidades del sector público realizaban, esto impone nuevas perspectivas orientando al sector público a un sistema transparente, eficiente y dinámico de contratación. Se plantea así mismo como excepción la posibilidad de que las entidades del sector público se presenten como proveedoras del Estado, aparte de ser contratistas, estableciendo para este tipo de contrataciones un procedimiento especial que se lo realiza a través de la contratación directa, estos son los llamados contratos interadministrativos. En este trabajo se hace un análisis de cada uno de los aspectos relacionados con el procedimiento aplicable a los contratos interadministrativos, desde la generación de la necesidad por parte de la unidad requirente de la entidad contratante, que es el momento en el que inicia el proceso precontractual, pasando por la suscripción del contrato y su ejecución hasta llegar a las posibles controversias que pudieran surgir durante la ejecución y que en este caso serían controversias entre dos entidades del sector público, y finalmente las causales que se pueden aplicar en el caso de los contratos interadministrativos. Este trabajo pretende establecer si las condiciones y normas que se aplican a los contratistas privados, son también aplicables en los contratos interadministrativos considerando que se trata de una entidad del sector público como contratista, o existen diferencias que deben ser tomadas en cuenta al momento de contratar.

Visión comparativa entre los laudos arbitrales emitidos por la organización mundial del comercio y la propuesta de instrumentación del arbitraje en la Comunidad Andina

Los laudos arbitrales consisten en las decisiones que emiten los árbitros al finalizar un proceso arbitral, mismo que se origina en el acuerdo de dos partes que se relacionan comercialmente y convienen en acudir al método de solución de controversias denominado arbitraje, a fin de que esos árbitros sean los encargados de resolver controversias eventuales o futuras. La Organización Mundial del Comercio cuyas siglas son OMC, es una organización establecida para fortalecer las relaciones comerciales que incrementen la producción y el comercio de bienes y servicios. En la OMC existe un Órgano de Solución de Diferencias u OSD, que fundamenta su actividad en el Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias o ESD. En este Entendimiento se establece en pocas y no específicas disposiciones, los casos en los cuales los miembros de la OMC pueden acudir a la solución de sus diferencias a través del arbitraje. Los laudos arbitrales que se emiten en el OSD van a reconocerse y ejecutarse en los Estados Miembros de la OMC según procedimientos establecidos en las normas convencionales internacionales y en sus propios ordenamientos jurídicos. La Comunidad Andina cuyas siglas son CAN, es una organización subregional formada por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Existe una propuesta para instrumentar, o más bien para reglamentar el arbitraje como forma alternativa de solución de controversias entre diversos actores dentro de esta organización, otorgando una nueva competencia que es la arbitral al Tribunal Andino de Justicia y la facultad de organizar la administración del arbitraje a la Secretaría General de la CAN. Esta competencia consistiría en una novedosa facultad que tendrían estos dos órganos del denominado Sistema Andino de Integración o SAI, para resolver conflictos de diversa índole a través de un arbitraje andino que tendría características diferentes del arbitraje comercial internacional. Expreso mi más sentido agradecimiento al Dr. José Vicente Troya Jaramillo por haber aceptado ser el Tutor de mi tesis de maestría, reconociendo su tiempo y el aporte dado para la realización de la misma.

Concesión de servicio público aeroportuario

La presente investigación desarrolla un estudio teórico descriptivo de la concesión de servicio público aeroportuario, dentro del marco analítico específico del ordenamiento positivo ecuatoriano, apoyado en la doctrina nacional e internacional especializada y en actuaciones emitidas por organismos públicos, con el objeto de demostrar que la concesión de servicios públicos es una herramienta eficaz, que permite al Estado cumplir su finalidad esencial, al viabilizar la prestación de servicios públicos en forma indirecta, por medio de terceros, en ámbitos como el aeroportuario, en circunstancias en que el Estado no cuenta con los recursos económicos suficientes para su implementación y desarrollo, generando además fuentes de empleo. El estudio busca demostrar además, que la limitación que impone la Constitución de 2008 para delegar a la iniciativa privada la gestión de los servicios públicos, inspirada en razones ideológicas, supone un obstáculo a la inversión privada, que impide la óptima utilización de esta herramienta que ofrece el Derecho Administrativo, para que el Estado ponga a disposición de la comunidad y de los usuarios servicios públicos eficientes y de calidad a precios razonables; y, que para minimizar el impacto negativo de dicha restricción, es indispensable expedir una ley, en el contexto de excepcionalidad previsto en la Carta Fundamental, que regule detalladamente las concesiones de servicios y obras públicas.

La mediación como requisito previo para descongestionar a la justicia ordinaria en cuestiones de interés público

Los problemas por los que atraviesa la Función Judicial en el país debido a la acumulación de procesos, despacho lento de las causas y otras dificultades, hacen que los usuarios no tengan confianza en la Administración de Justicia. Además en nuestro país todavía existen zonas geográficas y poblacionales aisladas de los servicios públicos y por ende del acceso a la justicia siendo necesaria su incorporación dentro de una justicia más inclusiva. Se busca entonces a través de los métodos alternos de solución de controversias, y en especial de la mediación, hacer que las personas sean sus propios jueces y que decidan sus conflictos de una manera amigable y pacífica, más aún en asuntos de interés público, de manera que se fomente una cultura de paz y en una cultura social que ha girado alrededor del litigio. Para lograr comprender el alcance de este trabajo, es necesario de dar un impulso a la mediación con un cambio en la mentalidad en los agentes de justicia ya que el conflicto no es malo por sí mismo, sino que constituye una importante fuente de dinamismo social, que acaba en el lugar común, decisivo, según el cual no importan los conflictos sino la forma de resolverlos. La investigación pretende a partir de la experiencia Argentina, EE UU y de otros países que acogieron a la mediación como requisito previo, plantear una propuesta de reforma a la actual Ley de Arbitraje y Mediación, la cual se sustentará además en los criterios de los 100 estudiantes y profesores de la Facultad de Derecho de tres diferentes universidades, así como se contó con el apoyo mediante las entrevistas a los Directores y Subdirectores de Centros de Mediación de la ciudad de Quito. El presente trabajo aborda además como tema de estudio la conciliación en el Derecho Administrativo con enfoque en la Contratación Pública por ser un tema de evidente interés público y de vital importancia en nuestros días.

El papel de Brasil en la geografía del comercio internacional y la efectividad del Sistema Multilateral de Comercio (Tema Central)

La Organización Mundial del Comercio (OMC) ha fortalecido y mejorado el sistema multilateral de comercio, surgido en los años siguientes al final de la Segunda Guerra Mundial, con el fin de garantizar la libre competencia entre los países miembros, eliminar las barreras al comercio internacional y permitir cada vez más el acceso de las empresas y de los consumidores a los mercados extranjeros de bienes y servicios.

Clima laboral y conflictos en el ambiente de trabajo: caso Área de Salud No. 2 “Fray Bartolomé de Las Casas".

Este trabajo investigativo centra su atención en el entorno laboral en el Área de Salud No. 2 “Fray Bartolomé de Las Casas”, se pretende conocer de qué forma los grupos de poder y los conflictos de trabajo inciden en el buen ambiente laboral, de tal manera que permitan brindar a los usuario internos y externos servicios de calidad en salud. Se inicia haciendo una referencia del marco legal del sector salud en nuestro país e identificando las características principales del Área de Salud No. 2. Se conceptualiza la satisfacción y clima laboral, relaciones de poder, conflictos laborales y el papel del personal amparado en el X Contrato Colectivo. Posteriormente a través del análisis de encuestas y entrevistas se procura determinar la realidad de la conflictividad laboral del Área de Salud. En este sentido se plantean algunas acciones concretas de mejoramiento del ambiente laboral. Finalmente se detallan algunas conclusiones y recomendaciones sobre el entorno en el trabajo que permita tener una mejor calidad de vida laboral a los funcionarios de esta Casa de Salud.

El conflicto bananero entre la unión Europea y Ecuador, y su relación con la negociación para concretar un acuerdo

La presente tesis aborda el conflicto bananero que ha enfrentado a Ecuador y a la Unión Europea (UE) a causa del incumplimiento del bloque a los acuerdos y las resoluciones de la Organización Mundial del Comercio (OMC), y pretende discutir de qué manera este proceso ha incidido en la negociación para concertar un acuerdo con la UE. Como respuesta a los fallos en el Mecanismo de Solución de Controversias de la OMC, la UE aplicó desde el 2006 el régimen de importación de sólo aranceles. Prosiguieron negociaciones a fin de pactar un acuerdo. El Ecuador ha planteado la firma de un Acuerdo de Comercio para el Desarrollo, que incluye también otros ámbitos además del comercial y que está orientado al desarrollo. Los países firmantes de acuerdos de asociación con la UE pactaron aranceles más bajos y desgravación paulatina, mientras Ecuador mantiene la tarifa de NMF. Se presenta un marco conceptual en el cual se analiza aspectos relacionados con el comercio exterior. A continuación, se profundiza en la importancia de la producción de banano en el Ecuador y se aborda la historia del conflicto bananero así como las alternativas planteadas de acuerdos con la UE. La tesis analiza la influencia de los acuerdos del bloque con Centroamérica, y Perú y Colombia sobre el tema bananero en la comercialización del banano ecuatoriano y la negociación de Ecuador con la Unión Europea.

Evolución del derecho internacional de inversiones: hacia un régimen global estable (Tema Central)

En los últimos años, los flujos de inversión han crecido a nivel mundial y junto con estos se ha producido un desarrollo normativo que comprende la creación de más de 3.000 tratados bilaterales y regionales. Estos tratados comparten similares estándares sustantivos de trato, así como procedimientos similares de solución de controversias. Por esta razón, se ha conceptualizado a este conjunto de normas en el derecho internacional como un régimen emergente global de inversiones, el cual está generando constantes tensiones entre estados. La creación de este régimen emergente no es espontánea, ya que proviene de un complejo proceso de evolución que se desarrolla a través de la historia del derecho internacional. El presente trabajo analiza la historia y evolución del Derecho Internacional de Inversiones, e identifica los puntos clave que deben ser considerados en la construcción de una regulación integral de la inversión extranjera.

La legalidad de las inversiones como un requisito para la protección de los tratados internacionales de inversiones (Tema Central)

Un gran número de acuerdos internacionales de inversiones (AII) contiene la formulación “inversiones realizadas de conformidad con las leyes nacionales” o una enunciación similar. En términos generales, la tendencia ha sido considerar que esta formulación hace referencia a la legalidad y a la validez de la inversión. El objetivo del presente trabajo es analizar en qué medida las inversiones extranjeras realizadas ilegalmente pueden beneficiarse de la protección de los AII y de su mecanismo de solución de controversias. Para ello, la primera parte identificará las posibles localizaciones de esta formulación y sus implicaciones. La segunda examinará qué sucede con las inversiones que se tornan ilegales, si la ilegalidad debe ser tratada como una objeción jurisdiccional o como una cuestión de fondo y, finalmente, si la ilegalidad es consecuencia de la violación de normas substantivas o también de meras formalidades.

Las razones del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI: análisis y evaluación del caso CMS contra Argentina (Jurisprudencia)

Tras analizar y evaluar la argumentación jurídica efectuada por el Tribunal del CIADI respecto del caso CMS vs. Argentina, se aprecia que tal argumentación descansa sobre la errada concepción de que en el caso no existían aspectos que afecten derechos humanos. En realidad se trataba de un caso difícil, en materia de derechos sociales, que no podía ser resuelto por la simple aplicación de las reglas específicas del sistema (subsunción), como erróneamente lo hizo el Tribunal del CIADI, pues necesariamente debía acudirse al procedimiento de la ponderación. Si se acude a la ponderación se podrá constatar que existen dos principios aplicables, cada uno de los cuales lleva a una solución incompatible con la del otro: por un lado, la protección del derecho a la seguridad jurídica del inversionista extranjero, que exige un respeto a los derechos pactados contractual y legalmente, y, por otro, el de la protección al derecho a la vivienda, que exige una congelación en las tarifas de servicios básicos esenciales, entre ellos del transporte y distribución del gas. En este caso el segundo prevalece sobre el primero.