Derechos humanos de inmigrantes internacionales, refugiados y desplazados en Ecuador (Artículos Varios)

En este artículo, que tiene un propósito más de sistematización y descripción que de análisis crítico, se exponen los principales derechos humanos de los inmigrantes en el derecho ecuatoriano, especialmente en el ámbito constitucional, así como en el derecho comunitario andino y en el derecho internacional. Primeramente se enfatiza la igualdad de derechos civiles, sociales y colectivos en la Constitución ecuatoriana. Luego se cita la normativa andina sobre migración laboral y seguridad social así como la Carta Social Andina. Finalmente se sintetizan los derechos básicos contenidos en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios.

La teoría de sistemas de Niklas Luhmann: Apuntes previos para una aplicación a la sociología del derecho (Artículos Varios)

A pesar de las grandes tensiones observadas en la discusión teórica de las ciencias sociales de las últimas décadas, que van desde el énfasis individualista de la elección racional y el conductismo, hasta la mayor atención en las estructuras y la interacción de los actores en el neo institucionalismo, uno de los puntos en los que parecería haber cierto acercamiento se halla dado en la necesidad de plantear estudios de carácter interdisciplinario. Sobre dicha base, el presente trabajo constituye un esfuerzo por analizar algunas ideas que, desde la tradición sistémica, pueden servir como elementos de juicio para entender de forma más amplia las decisivas relaciones suscitadas entre política y derecho, entre politólogos y juristas.

La Independencia en tres novelas andinas: Mientras llega el día, La tragedia del Generalísimo y Bolívar. Delirio y epopeya (Dossier: Bicentenario, rastros y revelaciones de la Independencia)

La autora revisa tres novelas que leen la Historia bajo nuevos planteamientos y que proponen otro sentido de heroicidad. La tragedia del Generalísimo, de Denzil Romero, evoca al criollo ilustrado Francisco de Miranda, teórico de los procesos de Independencia. Riera enfatiza las cualidades casi divinas del héroe, sus dudas y excentricidades, su paso de la defensa del realismo al de la causa americana. Mientras llega el día, de Juan Valdano, mira a la Independencia desde una visión contrahegemónica. Riera rescata la noción de que los eventos de 1810, en Quito, no fueron manifestación del nacionalismo criollo, sino de un heterogéneo colectivo social y cultural, el mestizo, que buscaba superar viejos agravios. La biografía Bolívar. Delirio y epopeya, de Víctor Paz, juega con el mito sin alejarse de las fuentes historiográficas. La autora reflexiona sobre los rasgos que definirían al Libertador: cordura-delirio, lucidez-locura, sobre la idea de la emancipación como deseo de posesión de tierras, otorgado por el derecho de nacimiento y negado por la herencia de la sangre. El protagonismo entonces no sería exclusivo de Bolívar, aunque este perviva como paradigma cultural, capaz de legitimar actuales presupuestos de de-colonialidad.

Minería y derechos humanos: conflictividad

El Estado ecuatoriano debe respetar los derechos reconocidos en la Constitución, entre ellos el derecho que tiene la naturaleza a ser protegida, así como la defensa de los derechos humanos que también es su deber. Es parte sustancial de la democracia el derecho a discrepar de políticas que supongan impactos ambientales, sociales o culturales; aun cuando la minería es considerada prioritaria en el Plan de Desarrollo, sus prácticas conllevan una limitación en la práctica del derecho al agua y de los derechos de la naturaleza, y se contraponen con el buen vivir y con principio de la soberanía alimentaria. Se debe respetar a la plurinacionalidad como un pilar de la nueva Constitución y se requiere de un diálogo abierto para aplicarla.

Los credit default swaps: estructura jurídica y operatividad financiera

El presente trabajo aunque de naturaleza técnica, pretende dos cosas fundamentales: familiarizar al lector con los denominados “instrumentos derivados” que tienen volúmenes gigantescos de negociación en su mercado propio (el OTC) ascendiendo “ … a finales de junio de 2009 a 605 billones de dólares (10 veces el PIB mundial)”1; y, revisar con más profundidad uno de aquellos, una innovación financiera derivada de los contratos de permuta financiera que toma el nombre de Credit Default Swaps. Esta innovación o evolución sobre los instrumentos derivados ordinarios, representa un tipo de contratos altamente estandarizados y tecnificados que fueron creados como una nueva forma de protección sobre incumplimientos de crédito viabilizando la transmisión de uno, varios o todos los riesgos asociados con la posibilidad de incumplimiento de pago de operaciones crediticias a terceros quienes los reciben en virtud de un precio. Como se verá en del transcurso del trabajo, el loable objetivo de protección para el que fueron originalmente creados, se desnaturalizó hasta convertir a estos instrumentos en independientes de las obligaciones que amparaban y permitir su acceso a especuladores financieros que amasaron grandes fortunas apostando a favor y en contra de obligaciones y fracturando, de esta manera, la transparencia que es principio fundamental de los mercados financieros. La evolución insidiosa y el descontrol de estos instrumentos, sin embargo, ha permitido su proliferación e interferencia, no solo en obligaciones particulares sino que ha contaminado los mismos mercados de deuda soberana, incluyendo la ecuatoriana como se verá en su momento y muy recientemente la denominada “crisis griega”; los especuladores han utilizado estos complejos productos para aprovecharse de los ingentes beneficios que les proporcionan en desmedro de las economías de países en dificultades multiplicando sus pérdidas y causando alarma y conmoción tanto interna como externa al punto que muy pocos días antes de la presentación de este trabajo, Francia, Alemania, Luxemburgo, la afectada Grecia y el mismísimo Presidente de la CEE, han llamado a la comunidad financiera internacional a limitar su uso.

El derecho del consumidor frente al comercio electrónico en el Ecuador

El presente trabajo investigativo permite efectuar un análisis en el primer capitulo de términos como son: consumidor, comercio electrónico, proveedor, los cuales hay que explicarlos conceptual y doctrinariamente, además de acudir a otras legislaciones y autores, para exponer seguidamente el reconocimiento expreso del derecho del consumidor y el comercio electrónico en nuestra legislación ecuatoriana, concretamente en la Constitución, Ley Orgánica de Defensa del Consumidor Ecuatoriana y Ley de Comercio Electrónico, Firmas Electrónicas y Mensaje de Datos Ecuatoriana. En el segundo capítulo revisaremos el carácter de orden público y de interés social en las normas de protección al Consumidor, que caracteriza a la LODCE, importante para precisar luego una serie de derechos a favor del consumidor que contiene dicho cuerpo jurídico que considero pueden activarse en la relación con el proveedor en el campo del comercio electrónico. Prosiguiendo, se examina las obligaciones del los Consumidores, y, las responsabilidades y obligaciones de los proveedores según el mencionado cuerpo normativo. Finalmente en el tercer capitulo se examinará lo atinente al comercio electrónico y su régimen jurídico en el Ecuador el cual servirá para analizar el intercambio de bienes y servicios en el marco del comercio electrónico y que ayudará para examinar la relación importante entre el proveedor y el consumidor; así como el consentimiento para aceptar el mensaje de datos y para el uso de medios electrónicos. Luego, el Derecho de información del consumidor en la LCE, FE y MDE y para finalizar determinar conclusiones sobre el presente tema.

El delito de peculado bancario en el Ecuador y su aplicabilidad en la crisis financiera de 1998

Motiva la elaboración de la presente Tesis, la necesidad del estudio del Peculado Bancario como figura jurídica del Derecho Penal Económico y su relación con los acontecimientos suscitados en la más reciente crisis financiera ecuatoriana iniciada en el año 1998. Es necesario distinguir para el análisis de este tema, el contexto de una tendencia de liberalización de los mercados y la actividad financiera en toda América Latina y obviamente en el Ecuador, proceso en el que se inscribió la legislación nacional reformada en agosto de 1994 con la aprobación de una LEY GENERAL DE INSTITUCIONES DEL SISTEMA FINANCIERO, en sustitución de la LEY GENERAL DE BANCOS existente hasta entonces. Dicha Ley General de Instituciones del Sistema Financiero estableció desde luego un avance importante en la actualización de la legislación bancaria del país a los concepto flexibles de banca múltiple, que como tales pretenden la creación de un verdadero “sistema financiero” en el país, a través de la autorización a las instituciones bancarias de una amplia variedad de servicios financieros en beneficio de los usuarios, acordes con la dinámica actual de la actividad financiera y la complejidad que supone el ejecutar distintos procesos relacionados con diferentes prestadores de servicios. Este concepto laudable en principio no excluye sin embargo la intencionalidad última de todo proceso de liberación que es el mayor desmantelamiento posible de los mecanismos de control, fiel a su premisa teórica de que todo control supone restricción y conculcación de los intangibles atributos de la libertad económica y su congénere más cercana, la libertad de empresa, así como una intromisión del Estado en el principio superior de autonomía de la voluntad y libertad de contratación, todo esto con el corolario de que así mismo, todo mecanismo de control e intervención por parte del Estado se halla dotado de un agregado ineludible de corrupción. Acogiendo estos criterios vio la luz la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y se estableció una permisibilidad que la experiencia ha demostrado resultó ser inconveniente y aún peligrosa para la estabilidad no solo del sistema de pagos, sino de la propia economía y que derivó en el libertinaje de los administradores de las instituciones financieras, con las dolorosas consecuencias que son de todos conocidas. De este libertinaje financiero se siguió que muchos administradores bancarios fueron encausados penalmente por la presunta comisión de delitos bancarios, cuya regulación, vale anotar, al momento de la crisis resultó insuficiente, insuficiencia que se explica desde luego, por esta flexibilización de controles que inspiró la nueva legislación bancaria.

Necesidad y propuesta de lineamientos para un proyecto Ley de Cooperativas Financieras

La necesidad de un proyecto de ley de cooperativas financieras se sustenta en la falta de un instrumento que le dé identidad jurídica propia a estas entidades. Un importante número de aquellas se encuentra bajo el régimen de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, como intermediarias financieras que operan con el público, bajo el control y supervisión de la Superintendencia de Bancos y Seguros. A través de tres decretos ejecutivos: 1227, de marzo de 1998; 2132, de diciembre del 2001; y, 354, de agosto del 2005, con fundamento en el artículo 212 del cuerpo legal invocado, el Presidente de la República de turno dictó el respectivo “Reglamento de constitución, organización, funcionamiento y liquidación de las cooperativas de ahorro y crédito que realizan intermediación financiera con el público…”, vigente el último decreto, el cual no proporciona eficacia para el desarrollo de dichas instituciones, tampoco para el campo de acción del organismo de control. En ese entorno surge como necesaria la propuesta de lineamientos para un proyecto de ley de cooperativas financieras como herramienta eficaz para quienes están frente a las cooperativas, para el usuario del sistema cooperativo financiero y para el organismo de control, dentro de un esquema de las mejores prácticas aplicadas en distintas legislaciones en los aspectos administrativos, financieros, monitoreo y control del riesgo y el buen gobierno corporativo, entre otros.

Jurisdicción indígena especial y su respeto en la jurisdicción estatal

El presente trabajo de investigación, responde a la inquietud sentida por las autoridades comunitarias y personas que anhelamos poner en práctica los derechos colectivos de los pueblos indígenas: ¿los jueces y fiscales, respetan o no las resoluciones de las autoridades de los pueblos indígenas que han sido dictadas aplicando normas y procedimientos propios, tal como lo ordena el inciso cuarto del Art. 191 de la Constitución Política?, y consiguientemente si respetan las disposiciones constitucionales e instrumentos internacionales debidamente ratificados por ei Ecuador y sus causas. Para cumplir con nuestro objetivo, partimos del análisis del significado e implicaciones del principio de "multíetnicidad" y "pluriculturalidad", que permite el reconocimiento de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, entre ellos, el derecho a conservar y desarrollar sus formas tradicionales de convivencia y organización social, de generación y ejercicio de autoridad y a "Mantener, desarrollar y fortalecer su identidad y tradiciones en lo espiritual, cultural, lingüístico, social, político y económico" contemplados en el Art. 84 numeral 7 y 1 de la Constitución, como consecuencia de ello el reconocimiento del pluralismo jurídico del Art. 191 inciso cuarto de la Carta Magna. Seguidamente analizamos en forma pormenorizado la jurisdicción especial indígena, las autoridades indígenas que administran justicia, sus competencias, normas y procedimientos propios y ios elementos de la jurisdicción indígena, lo cual nos permite diferenciara de la "justicia por mano propia" y "linchamiento", figuras con las cuales pretenden asimilar al Derecho Indígena, especialmente por los medios de comunicación, así mismo nos permite demostrar que el Derecho Indígena está vigente y vivo. A base de ese marco teórico, analizamos la relación entre el jurisdicción especial indígena con el Ministerio Público y la Función Judicial, cuando de por medio existe una resolución en tirme de la autoridad indígena, donde tomamos como referencia cinco casos concretos y otros que son considerados a lo largo del análisis, con los cuales se demuestra que los jueces y fiscales sin ningún fundamento constitucional y doctrinario violentan normas constitucionales, entre ellos el inciso cuarto del Art. 191 de la Constitución, el debido proceso y otros principios. Actitud que demuestra desconocimiento del alcance de los principios de pluriculturalidad, multicmicidad, pluralismo jurídico, la Constitución como norma, principios elementales del Derecho Indígena, etc. El análisis de los principios que rige el Derecho Indígena y sus características suplen a lo que en el Derecho estatal se conoce como garantías del debido proceso. y nos permite salir de la dogmática jurídica tradicional y obliga a desarrollar métodos interculturales, interdisciplinarios para analizar los derechos humanos y los principios del debidos proceso.

Las exenciones tributarias del impuesto a la renta y sus efectos fiscales 2008

La presente investigación en su primer capítulo realiza una fundamentación de los aspectos jurídico económicos y sociales de las exenciones tributarias. La sustentación parte del modelo de desarrollo a implementarse, de la Constitución Política del Ecuador, de sus políticas económicas y fiscales. Detalla las diferentes exoneraciones tributarias por tipos de actividades y contribuyentes, y su respectiva prevalencia de la norma tributaria sobre otros cuerpos legales. Se describe la evolución de las exenciones tributarias, que nos permiten concluir que la política tributaria de impuestos y exoneraciones ha buscado el propósito de satisfacer las diferentes demandas de grupos interesados, fomentando la inequidad e ineficiencia en la asignación de los recursos públicos. En el segundo capítulo se detalla los diferentes tipos de incentivos fiscales para el fomento de la inversión productiva: incentivos a las exportaciones, al desarrollo industrial, regional, al aumento del empleo y mano de obra. Se analiza los nuevos incentivos fiscales que se aplicarán en el Código Orgánico de la Producción, y otros factores complementarios: Estabilidad jurídico política, ampliación y explotación de nuevos mercados, eficiencia productiva, disponibilidad de infraestructura, mano de obra calificada, entre otras. En el tercer capítulo se detallan las exenciones tributarias en el impuesto a la renta y las normas que las configuran como mecanismo de política fiscal, sus justificaciones, e incidencias, los sectores a quienes están dirigidas y sus posibles incidencias en el sistema económico y fiscal.

Foro: revista de derecho. 13 (Recensiones)

Presenta las reseñas de los siguientes libros: Patricio Cordero Ordóñez, El silencio administrativo, Quito, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Cuenca/ El Conejo, 2009. -- Jorge Zavala Egas, Derecho constitucional, neoconstitucionalismo y argumentación jurídica, Guayaquil, Edilex, 2010, 525 pp. -- Elena Durán, Los recursos contencioso administrativos en el Ecuador, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar/ Abya-Yala/Corporación Editora Nacional, 2010.

Alcance de las facultades de control y sanción de la gestión fiduciaria de las sociedades administradoras de fideicomisos en el Ecuador

La presente tesis tiene como propósito: establecer los límites de los conceptos de administración diligente, prudente y profesional como parámetros para la determinación de responsabilidad de las Administradoras de Fondos y Fideicomisos en el cumplimiento de su gestión, y en la definición del alcance de las facultades de supervisión de dicha actividad; aportar con un análisis serio y eficiente del alcance de la facultad de control y sanción de la actividad fiduciaria en el Ecuador, actualmente ejercida por la Superintendencia de Compañías, a través de las Intendencias de Mercado de Valores de Quito y Guayaquil; y, proponer una estructura adecuada para el ejercicio de la facultad de control y sanción de la actividad fiduciaria en el Ecuador, así como los mecanismos idóneos para su implementación. Con el fin de alcanzar los propósitos señalados, en el presente trabajo se parte con un análisis de la actividad de las administradoras de fondos y fideicomisos como gestoras de negocios fiduciarios: su naturaleza, sus obligaciones (especialmente la de brindar una administración diligente, prudente y profesional) y sus responsabilidades; para posteriormente, confrontarla con el régimen de supervisión y sanción, al cual se encuentra actualmente sometida, con la finalidad de demostrar la ineficiencia e improcedencia del mencionado régimen y las deficiencias legislativas que han dado lugar a sus falencias. Finalmente, se propone una estructura de supervisión de la actividad fiduciaria de gestión de negocios fiduciarios, sin la participación de entidades de control estatales y acorde con su naturaleza contractual, recomendando, las reformas y cambios necesarios para su implementación.

Deber judicial de resolución y casos difíciles (Tema Central)

Resolver por parte de los operadores jurídicos y en los casos en los que el derecho aplicable es indeterminado, con mecanismos y técnicas que son asimismo imprecisas, genera ciertas consecuencias: en estos supuestos los jueces no cuentan con criterios nítidos que guíen su toma de decisiones. dado que la extensión de lo indeterminado es indeterminada, la indeterminación es ineliminable no solo del contenido de las reglas jurídicas sino también de los recursos y mecanismos interpretativos del derecho. Así sucede en los “casos difíciles”, en los que el “deber de resolución” que impone a los jueces el Estado de derecho deviene impreciso y de realización incierta.

Género y protección de derechos humanos: análisis comparativo de casos paradigmáticos en la jurisprudencia constitucional ecuatoriana y colombiana

Considerando la importancia de la justicia constitucional en la protección de los derechos humanos, el presente artículo tiene como objetivo analizar de manera comparativa los efectos de la incorporación de la categoría de género en la protección de derechos humanos en la jurisprudencia constitucional colombiana y ecuatoriana con énfasis en casos paradigmáticos en los últimos cinco años. Este estudio realiza un análisis del discurso jurídico entendido de manera integral esto es desde su componente formal/normativo, estructural/institucional y político/cultural.

El "Swiss Challenge" y la contratación administrativa en el Ecuador

En el foro se ha discutido ampliamente respecto de la naturaleza jurídica del “Swiss Challenge”, que constituye una figura poco conocida y que muchas veces, incluyendo los organismos de control han considerado que se asimila a una contratación directa, incluso llegando a manifestarse que es una figura no prevista en el Derecho Público Ecuatoriano, y atentatoria de los principios de la contratación administrativa. Con este antecedente, amable lector, surge la necesidad de proceder al análisis del procedimiento “Swiss Challenge”, a fin de determinar si es un procedimiento que cumple con los principios de la contratación administrativa, si se encuentra previsto en la legislación ecuatoriana; así como, evidenciar el tratamiento que se ha dado de este procedimiento en los casos emblemáticos en que se ha desarrollado en el Ecuador. Por esta razón, abordaremos en el primer capítulo del presente trabajo de investigación, los conceptos fundamentales y las diferentes etapas del procedimiento “Swiss Challenge”; así como, su relación con los principios de la contratación administrativa; llegando al análisis del cumplimiento de cada uno; y, de manera especial, respecto de los principios de igualdad, oposición o libre concurrencia y transparencia. Avanzando en el análisis es importante verificar cual ha sido la aplicación que se ha dado en la administración pública ecuatoriana de este procedimiento, para lo cual, nos adentraremos en el análisis de los dos casos emblemáticos de “Swiss Challenge” en la república del Ecuador; esto es, revisaremos los concernientes a la concesión para la construcción, administración y mantenimiento del Nuevo Aeropuerto Internacional de Quito –NAIQ-; así como, el financiamiento y la construcción del proyecto hidroeléctrico Toachi- Pilatón. Asimismo, evidenciaremos si es que el desarrollo del procedimiento “Swiss Challenge” en estos dos proyectos, atendieron a los principios de la contratación administrativa, identificando las dificultades que se hubieren producido en los mismos; aspectos que, determinarán el cumplimiento formal y material de dichos axiomas y su correcta aplicación. Finalmente, realizaremos un análisis de las normas del ordenamiento jurídico ecuatoriano, con especial atención en el cambio de modelo en la gestión de los sectores estratégicos por parte de la Constitución del 2008; lo que nos permitirá desentrañar si el “Swiss Challenge” es un figura prevista en el Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano.