La constitutionnalisation du droit de négociation collective : ses effets sur les régimes législatifs de représentation collective

Dans un important arrêt rendu en 2007 dans l’affaire Health Services and Support, la Cour suprême du Canada a reconnu pour la première fois que la liberté d’association énoncée à la Charte canadienne des droits et libertés protégeait la «capacité des syndiqués d’engager des négociations collectives sur des problèmes reliés au milieu de travail». Pour conclure ainsi, la Cour trouve appui dans le droit international du travail. Avec cette décision, la Cour renverse sa position établie une vingtaine d’années plus tôt voulant que la négociation collective ne soit pas une activité bénéficiant d’une protection à titre de droit fondamental. Suite à ce changement de paradigme, nombre d’auteurs ont été d’avis que la constitutionnalisation du droit de négociation collective pourrait avoir des effets sur la validité de différentes mesures législatives et sur l’interprétation des lois encadrant les régimes de relations de travail. De plus, la négociation collective étant historiquement indissociable de la grève, il y avait tout lieu de croire que la protection de la Charte pourrait être étendue au droit de grève. Par la suite, en 2011, la Cour suprême a rendu la décision Fraser portant sur l’accès à un régime de représentation collective, précisant la portée du droit de négociation collective tel qu’envisagé dans Health Services. Le présent mémoire recense la jurisprudence qui a abordé la protection constitutionnelle de la négociation collective en droit public canadien et en droit privé québécois depuis l’arrêt Health Services afin d’identifier ses effets sur la validité des restrictions au droit de grève, sur la validité des restrictions au contenu des négociations et sur l’imposition de conditions de travail, sur la validité des exclusions de certaines catégories de travailleurs des régimes de représentation collective, et sur l’interprétation des dispositions de ces régimes. Les résultats de la recherche nous permettent de conclure que la constitutionnalisation du droit de négociation collective a engendré un certain volume de contestations de la part d’organisations syndicales. Ces procédures ont porté fruit dans des situations où l’atteinte aux droits était similaire aux précédents de la Cour suprême ainsi que dans un cas lié au droit de grève. Les effets plus vastes envisagés dans la recension de la littérature ne se sont pas matérialisés. Par ailleurs, nos résultats en droit privé indiquent que la constitutionnalisation du droit de grève n’a pas eu d’impact sur l’interprétation des régimes de relations industrielles. Enfin, le recours ou non au droit international par les tribunaux n’a pas d’effet sur nos résultats.

Le port des signes religieux dans l'espace public : une réflexion à partir du droit international et d'une comparaison entre le Canada, les États-Unis, la France et la Suisse

Après avoir établi les bases méthodologiques de cette recherche, nous avons débuté notre réflexion en inscrivant la problématique du port des signes religieux dans l’espace public dans le débat qui perdure entre les perspectives différentialiste et universaliste au niveau de l’application des droits à l’égalité. Par la suite, nous effectuons un survol des cadres conceptuels appropriés à l’analyse du sujet: le libéralisme classique et le républicanisme qui se rapportent à la vision universaliste. Les divers types de féminisme juridique, la théorie de l’intersectionnalité, l’approche communautarienne, le libéralisme repensé de Kymlicka et les valeurs relatives au droit à l’égalité de Sandra Fredman qui se rangent sous la houlette de la philosophie différentialiste. Par la suite, le libéralisme repensé de Kymlicka et les valeurs relatives au droit à l’égalité de Fredman sont identifiés comme étant les cadres les plus appropriés à l’analyse du sujet à l’étude. Dans cette même optique, notre examen du droit international nous a permis de démontrer que pendant que le droit européen se range davantage dans la perspective universaliste au niveau de l’examen du droit à la liberté de religion, tel n’est pas le cas pour le droit onusien qui se joint timidement à la vision différentialiste et donc, du libéralisme repensé de Kymlicka et de la perspective des droits à l’égalité de Fredman. Au niveau des systèmes juridiques des États-Unis, du Canada, de la France et de la Suisse, nous avons vu une application intermittente des deux perspectives dépendant du domaine d’activité en cause. Cependant, le Canada est ressorti de notre analyse comme étant celle ayant une approche plus axée sur la vision différentialiste en raison de sa neutralité inclusive ou bienveillante qui accorde une grande place à l’inclusion et à l’égalité réelle de ces nationaux.

Le partage de la compétence constitutionnelle en matière de relations de travail pour les entreprises et services dont les activités et la vocation sont intimement liées aux Autochtones

Ce mémoire propose une étude jurisprudentielle de la compétence constitutionnelle que peut exceptionnellement faire valoir le Parlement en matière de relations de travail lorsque les activités d’une entreprise sont intimement liées à la compétence que détient le Parlement sur les Indiens. La présente étude a pour objet de circonscrire les critères permettant de déterminer laquelle, de la législation provinciale ou fédérale du travail, est applicable à un employeur dont les activités, la mission ou encore la gestion se rattachent à la spécificité autochtone.

Quand les gendarmes font la loi : la pénalisation du droit des réfugiés au Canada

La recherche analyse le traitement réservé aux demandeurs d'asile au Canada.Plus spécialement, elle se penche sur l'interprétation et l’application de l’article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés. La réflexion observe que la mise en œuvre des droits fondamentaux des revendicateurs du statut de réfugié est affectée, selon les époques, par des considérations à dominance « humanitaires » [arrêt Singh, 1985] ou, comme cela est le cas depuis le 11 septembre 2001, par des impératifs allégués de sécurité nationale [arrêt Suresh, 2002]. D’un point de vue analytique, la thèse considère que lorsqu'il s'agit de protéger des populations vulnérables – ce que le Canada s'est juridiquement engagé à faire – le droit public ne peut pas se limiter à la communauté de ses propres membres, citoyens et résidents. D'ailleurs, la Charte reconnaît la protection de ses droits fondamentaux à « toute personne » du fait de sa seule qualité de personne, qu'elle soit ou non citoyenne et la garde des abus. Des exceptions aux droits reconnus à l’article 7 doivent être considérées à la mesure du principe démocratique qui guide nos sociétés. Sur ce fondement, l’analyse interroge l’argumentation et les motivations de certaines décisions judiciaires et législatives qui ont déconsidérées les implications de notions porteuses de valeurs impératives, telles que l'équité, la dignité humaine, la liberté et la sécurité de l'individu, en privilégiant les intérêts étatiques conforment à la conception classique de la souveraineté.

Les décisions rendues par les arbitres de griefs dans les cas de sanctions visant des policiers ayant eu des démêlés judiciaires

L’objet de cette étude porte sur la détermination de la sanction à imposer aux policiers ayant été reconnus coupables d’infractions criminelles, sur l’influence de l’article 18.2 de la Charte des droits et libertés de la personne dans cette détermination et sur les méthodes utilisées dans la jurisprudence arbitrale. Deux méthodes de détermination des sanctions s’opposent sur ce sujet, soit la méthode « large et libérale » et la méthode « stricte et littérale ». La méthode de détermination des sanctions « large et libérale » prévoit, entre autres, l’application de l’article 18.2 de la Charte des droits et libertés de la personne. Cette loi est de niveau quasi constitutionnel et prévoit, notamment, l’analyse objective du lien existant entre l’emploi de policier et l’infraction criminelle commise. Quant à la méthode de détermination des sanctions « stricte et littérale », elle résulte de l’application de la Loi sur la police qui est une loi ordinaire prévoyant un régime particulier pour les policiers reconnus coupables d’infractions criminelles. En effet, l’article 119 de la Loi sur la police implique, depuis son remaniement en 2000, la destitution automatique des policiers reconnus coupables d’une infraction criminelle poursuivable uniquement par voie de mise en accusation et la destitution des policiers reconnus coupables d’une infraction criminelle poursuivable soit sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire, soit par voie de mise en accusation à moins que le policier ne puisse démontrer que des circonstances particulières ne justifient une mesure différente que la destitution. L’analyse réalisée dans le cadre de cette recherche vise la détermination des sanctions guidant les décisions des arbitres de griefs quant à la situation des policiers accusés et/ou reconnus coupables d’infractions criminelles en cours d’emploi. À cet effet, 25 décisions arbitrales et leurs révisions judiciaires ont été étudiées selon l’analyse de contenu à l’aide d’une grille d’analyse. L’analyse des données obtenues a par la suite été réalisée par l’entremise de l’analyse qualitative.

Surveillance électronique et métadonnées : vers une nouvelle conception constitutionnelle du droit à la vie privée au Canada?

Ce mémoire traite de la portée de la protection constitutionnelle du droit à la vie privée informationnelle au Canada, au regard de la surveillance électronique gouvernementale à grande échelle des métadonnées des communications électroniques, à des fins de sécurité nationale. Il est soutenu, après une présentation de l’importance démocratique de la vie privée, de même que de la nature et de la portée de certaines activités gouvernementales de surveillance électronique, que le cadre d’analyse du « Biographical core », qui conditionne l’étendue de la protection de la vie privée informationnelle en droit constitutionnel canadien, est susceptible d’inclure les métadonnées des communications électroniques. Cette position est appuyée par un argumentaire juridique fondé sur les règles d’interprétation et la jurisprudence constitutionnelle pertinente. Cet argumentaire se trouve renforcé par potentiel considérablement révélateur des métadonnées, des particularités propres aux activités de surveillance électronique analysées, ainsi que des implications non-juridiques soulevées par ces dernières.

Les seules règles de droit qui peuvent poser des limites aux droits et libertés constitutionnellement protégés et l'arrêt Slaight Communications

Cet article de Danielle Pinard a précédemment été publié par la Revue nationale de droit constitutionnel. Reproduit avec l’autorisation de Carswell, une société de Thomson Reuters Canada limitée.

Modern Judicial Reform in El Salvador and Brazil

A comparative assessment of the successes and failures of the judicial reform efforts of El Salvador and Brazil in the 1980’s produces striking results. The reforms varied greatly in scope and were conducted in very different socio-political and economic backgrounds. While El Salvador’s reforms seemed narrow and ill-planned, on paper it appeared that Brazil’s broad reforms would be a successful model for any country with a fledgling democracy. Brazil’s reforms were an exercise in constitutionalism, implementing genuine separation of powers and receiving legislative and executive support. I was very surprised that these different approaches produced strikingly similar negative effects on the people’s assessment of the judiciary. From this outcome I concluded that while judicial reform of a corrupt or inefficient judiciary is an important step in ensuring the rule of law in society, it can not be the vehicle through which democratic reform is implemented. Quite to the contrary, for successful judicial reform to take place there must be considerable penetration of the law in society through enforcement of unbiased legislation, consistency in the laws and their enforcement, and sufficient time for the reform to have an effect on society.

Gewerbeaufsicht im 21. Jahrhundert.

Während zum Genehmigungsrecht zahlreiche Abhandlungen in der juristischen Literatur und eine große Zahl von Urteilen veröffentlicht sind, hält sich die Forschung und praktische Behandlung zum Aufsichtsrecht in Grenzen. Diese Arbeit vertieft das Verständnis, für die spezifische Verknüpfung und gegenseitige Abhängigkeit der Eröffnungskontrollen und der begleitenden Kontrollen im deutschen Arbeits-, Umwelt- und Verbraucherschutzrecht. Zentraler Punkt dieser Arbeit ist die Entwicklung von Grundlinien der begleitenden Aufsicht im Gewerbeaufsichtsrecht. Dazu ist es erforderlich die verschiedenen Randbedingungen gewerbeaufsichtlichen Handelns in den Blick zu nehmen. Es ist ein Blick auf die zu erwartende Ausbildung eines neuen Rationalitätstyps der gesellschaftlichen Entwicklung (2.), auf die Typisierung von Staats-, Gewerbe- und Wirtschaftsaufsicht und deren spezifischen Handlungsmustern, den festgestellten Defiziten des Aufsichtsrechts und des Aufsichtshandelns der begleitenden Kontrollen und den festgestellten tatsächlichen Wirkungen des Aufsichtssystems (3.) zu werfen. Weitere Einflüsse auf das Aufsichtsmodell der Zukunft kommen aus der erwarteten und wünschenswerten Entwicklung des Genehmigungsrechts (4.), der Art und Weise wie die begleitende Aufsicht gehandhabt werden kann und soll (5.) und den Privatisierungstypen und deren verfassungsrechtlichen Grenzen (6.). Die Arbeit schließt mit der Formulierung eines Zukunftsmodells, dass die Gewichte zwischen der Eröffnungs- und der begleitender Kontrolle, sowie das Verhältnis zwischen Staat, Privaten Dritten und Unternehmen, neu ordnet. Insgesamt wird in dieser Arbeit für ein Aufsichtsmodell plädiert, indem der Staat stärker in die Verantwortung für eine risikoorientierte begleitende Aufsicht genommen wird. Maßstäbe für die Risikoregelung sind künftig komplett vom Staat aufzustellen. Staatliche Aufsicht kann sich zukünftig auf Rahmenregelungen und Rahmenprüfungen bei den risikoreichsten Anlagen, Tätigkeiten und Produkten beschränken. Private Dritte können die Detailermittlungen und Freigaben bearbeiten. Private Sachverständige können künftig die Hauptlast detaillierter und zeitintensiver Kontrolltätigkeiten bei Anlagen, Tätigkeiten und Produkten mit mittlerem Risiko übernehmen. Anlagen, Tätigkeiten und Produkte mit geringem Risiko können der Eigenüberwachung überlassen werden. Im Gegenzug muss der Staat in deutlich stärkeren Maß die Aufsicht über die Kontrolleure anhand einheitlicher Maßstäbe organisieren und durchführen. Die Anforderungen an die Kontrolleure müssen künftig allgemein, sowohl für die externen Kontrollpersonen als auch für die internen Aufsichtspersonen, gelten und überprüft werden.

El rol del juez administrativo colombiano:¿un actor influyente en las transformaciones del derecho administrativo y en el fortalecimiento del estado social y constitucional de derecho?

El propósito de esta investigación es describir desde lo teórico, cómo se han incorporado los modelos de Estado en el derecho administrativo colombiano con el fin de encontrar los referentes ideológicos que tiene a su disposición el juez administrativo para la resolución de conflictos. Este estudio es parte de una investigación que tiene por objeto aportar al estudio del derecho administrativo desde la perspectiva del papel del juez administrativo como defensor o crítico de determinado modelo de Estado. La inquietud que permea este estudio se presenta bajo la frase de Otto Mayer “el derecho constitucional pasa, el derecho administrativo permanece” que llevándola a la actualidad, lleva a cuestionarse sobre el razonamiento del juez administrativo en tiempos del Estado Social y Constitucional de Derecho.

La proyección de imagen a partir de Soft Power, mediante Nation Branding y Diplomacia Pública en el caso de Japón, durante el periodo 2002 – 2010

En el actual contexto de globalización y con el comienzo de la era de la información, cada vez más Estados han buscado proyectar una imagen favorable con el objetivo de atraer atención y crear una reputación que permitan cumplir objetivos de política exterior y fomentar el desarrollo económico, logrando de esta manera un posicionamiento en el sistema internacional mediante estrategias novedosas, que incluyen elementos tanto diplomáticos, políticos, económicos, como comerciales y culturales. Para Japón, Nation Branding y la diplomacia pública han sido dos de las principales herramientas para lograr este reposicionamiento internacional, resaltando atractivos como las tradiciones culturales, el turismo, los incentivos para negocios, y trabajando en conjunto entre el gobierno nacional, el sector privado y la sociedad civil para crear relaciones entre el país y gobiernos y sociedades a nivel internacional.

Ley de libre determinación moderna y la 'cuarta opción': Ley internacional y de Estados Unidos

Conforme a las resoluciones de la ONU 1514 y 1541 (1960), usualmente se discuten solo tres formas de autodeterminación de los pueblos: la independencia, la integración y la libre asociación. En 1970, la Resolución 2625 amplió ese lenguaje, añadiendo una cuarta vía: “La adquisición de cualquier otra condición política libremente decidida por un pueblo”. La Resolución 2625 y resoluciones posteriores plantean un marco de libertad de petición y negociación que no limita la búsqueda de soluciones razonables y realistas a las aspiraciones legítimas de progreso político, cultural y económico de un pueblo.La monografía también discute estas normas desde la perspectiva del Derecho Constitucional de los Estados Unidos, concluyendo que ese corpus jurisprudencial también reconoce y permite diversas formas de organización política “soberana” más allá de los estados de la Unión, pueblos o jurisdicciones con diversos grados de autonomía, desde las tribus o naciones indias, hasta los Estados libres asociados, consistentes con el espíritu y letra de la Resolución 2625 y su progenie.

Fundamental Right to Freedom of Conscience without Objection? Some Notes for its Recognition as a Fundamental Guarantee

Conscientious objection is defined as the ability to depart from statutory mandates because of intimate convictions based on ethical or religious convictions. A discussion of this issue presents the conflict between the idea of a State concerned with the promotion of individual rights or the protection of general interests and an idea of law based on the maintenance of order and against a view of the law as a means to claim the protection of minimum conditions of the person. From this conflict is drawn the possibility to argue whether conscientious objection should be guaranteed as a fundamental right of freedom of conscience or as a statutory authority legislatively conferred upon persons. This paper sets out a discussion around the two views so as to develop a position that is more consistent with the context of social and constitutional law.

El principio de colaboración armónica, ópticas, problemática y posibles soluciones a los conflictos

Esta investigación estudia de forma general el principio de colaboración armónica entre poderes, explora las bases teóricas que sustentan dicho principio constitucional, analiza las distintas ópticas jurisprudenciales construidas a partir de las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y además abarca la problemática del principio de colaboración armónica en el contexto colombiano, con el objeto de proponer soluciones para mejorar la aplicación del principio de colaboración armónica. Con este escrito se pretende resolver las siguientes preguntas: ¿existe una base jurisprudencial sobre la cual se sustente el principio de colaboración armónica? ¿Se aplica este principio de forma efectiva en el Estado colombiano? ¿Qué alternativas permiten aplicar de forma efectiva dicho principio? ¿Existen mecanismos alternativos de solución de conflictos que puedan ayudar a mejorar la aplicación de este postulado?