"Judicial Activism in the ""Eye of the Beholder"" : the Israeli High Court of Justice and the Human Rights of the Palestinians in the Occupied Territories"

Il est mondialement reconnu que les institutions judiciaires jouent un rôle central dans le processus de prise de décisions politiques, à la fois au niveau national et international. C’est d’ailleurs le cas à la Haute Cour de justice d’Israël. L’étendue de son succès (ou de son échec) dans la tentative de trouver une solution aux violations des droits humains dans les territoires occupés est un problème qui continue de faire l’objet de bien des débats et de recherches académiques. À cet égard, il a été suggéré que, malgré l’absence de constitution écrite et l’existence d’un état d’urgence prolongé en Israël, la Haute Cour de justice a réussi à adopter une approche « judiciairement active » quant à la protection et la promotion des droits de l’homme de manière générale, y compris ceux des Palestiniens dans les territoires occupés. Dans cette perspective, le débat sur le processus d’examen judiciaire de la Haute Cour de Justice tient pour acquise la notion qu’Israël est une démocratie. Ainsi, cet article cherche à examiner cette hypothèse. Premièrement, en adoptant la position que le processus de révision judiciaire est compatible avec la démocratie et la règle de loi. Deuxièmement, il examine l’approche « judiciairement active » de la Cour et soumet un bref aperçu du processus, des outils et des principes légaux que la Cour adopte pour examiner les actions des autorités israéliennes, y compris l’armée, et imposer une loi commune de protection des droits de la personne, donc ceux des Palestiniens dans les territoires occupés. L’article argumente également que le contrôle prolongé des territoires occupés par Israël a eu des conséquences significatives, car tout effort fourni par la Cour pour garantir le respect des droits humains de la population civile palestinienne doit se faire sans compromettre la sécurité du pouvoir israélien. La conclusion à laquelle on arrive ici dépend de la façon dont on qualifie ce contrôle: une occupation à long terme ou une annexion (ce qui n’est pas réglementaire par rapport à loi internationale), ce qui n’est pas sans conséquence sur le rôle que la Haute Cour de justice peut effectivement jouer pour faire respecter les droits de la personne dans les territoires occupés.

L'évolution du régime d'asile européen et sa conformité aux droits fondamentaux

Le régime d’asile européen commun se construit en Europe depuis les années 1980. Cette construction s’avère difficile à cause des enjeux politiques et économiques qui y sont rattachés et parce qu’une politique d’asile a des répercussions importantes sur les droits de l’homme. De plus, les États Membres étant tous partis à la Convention Européenne des Droits de l’Homme, le régime d’asile doit donc être en conformité avec cet instrument. Récemment, cette construction a été remise en question par un arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui a mis en avant les lacunes des instruments faisant partie de ce régime et leurs non compatibilités avec les droits fondamentaux défendus par la Convention. La Commission Européenne, dans le cadre de la deuxième phase de construction du régime d’asile européen commun, a alors proposé de faire évoluer la législation communautaire dans ce domaine mais nous verrons que ces changements tout en ayant des aspects positifs ne parviennent pas à rendre ce régime d’asile protecteur des droits fondamentaux chers à l’union européenne.

Lutte syndicale et contestation juridique à l’ère de la Charte canadienne des droits et libertés : du conflit ouvert à la plaidoirie feutrée …

S’il est un sujet  qui a fait l’objet d’un certain nombre de réflexions approfondies de la part des juges de la Cour suprême du Canada depuis l’entrée en vigueur de La Charte des droits et libertés (la Charte), c’est bien celui qui est en lien avec la notion de liberté d’association.  En fait, l’alinéa 2d) de la Charte a donné lieu à plusieurs décisions importantes dans lesquelles la portée de la notion de la liberté d’association (en matière de liberté syndicale(1)) a été circonscrite avec beaucoup d’attention. Dans le cadre de notre texte, nous entendons scruter d’un peu plus près la jurisprudence canadienne en matière de liberté syndicale.  Comment les juges de la Cour suprême du Canada envisagent-ils la reconnaissance des droits associés à la liberté syndicale ? Jusqu’à quel point les juges du plus haut tribunal du pays sont-ils prêts à reconnaître qu’un authentique régime de liberté syndicale comporte la reconnaissance effective de la liberté d’association, le droit de négociation et le droit de faire la grève ? Les décisions des dernières années nous indiquent-elles une volonté d’harmonisation de la jurisprudence canadienne avec la jurisprudence internationale à ce sujet ? Notre étude soulève aussi la question de la stratégie syndicale qui consiste à faire appel au pouvoir judiciaire pour résoudre un enjeu social important (le droit de négociation et le droit de grève).  La voie de la contestation judiciaire est-elle plus porteuse de changements durables que celle de la voie de l’affrontement direct et du conflit ouvert ? L’étude de cette question nous permettra de voir jusqu’à quel point nous assistons, depuis l’entrée en vigueur de la Charte, à une recomposition du lien politique entre le mouvement syndical et certaines composantes du pouvoir étatique.

L'absorption des recours pour atteinte illicite prévus à la Charte des droits et libertés de la personne par le régime de responsabilité civile de droit commun

Dans une séquence d'arrêts rendus à partir de 1996, la Cour suprême du Canada établit que les recours pour « atteinte illicite » prévus à l'article 49 de la Charte des droits et libertés de la personne doivent être soumis au régime de responsabilité civile de droit commun. La Cour suprême indique à cette occasion que, pour qu’il y ait atteinte illicite à un droit, la violation de ce droit devra être qualifiée de fautive. Cette qualification pourra être démontrée par « la transgression d’une norme de conduite jugée raisonnable dans les circonstances selon le droit commun » ou, « comme c’est le cas pour certains droits », lorsqu’un comportement transgresse « […] une norme dictée par la Charte elle-même ». Dans le premier cas, la notion de faute absorbe la notion d’illicéité, alors que dans le deuxième cas elle se dissout dans l’illicite (ce qui en fait une faute objective in abstracto). Or, dans ce dernier cas, la Cour suprême du Canada, en 2008, dans l’arrêt Ciment du Saint-Laurent, a indiqué que la faute constitue une obligation de moyens, qui s’évalue selon le critère de la personne prudente et diligente. Il ne peut donc s’agir d’une obligation de résultats. Il serait donc maintenant difficile de concilier cette caractérisation de la faute avec la politique adoptée par la Cour suprême en matière de Charte. Puisque le texte de la Charte contient lui-même les conditions matérielles et formelles dans lesquelles il sera possible de conclure à l’existence d’une atteinte illicite, il serait souhaitable, aux fins d’assurer la cohérence du droit, que la méthode de convergence des recours entre le Code et la Charte soit délaissée afin de reconnaître la pleine autonomie matérielle des recours prévus à la Charte, ce qui, du même coup, aurait pour effet de ne pas dénaturer la notion de faute. De plus, alors que la Cour suprême établissait dans ces arrêts qu’une atteinte illicite ne comporte pas un préjudice en soi, l’auteure soutien que le dommage causé à un droit comporte toujours un préjudice inhérent, que le droit se doit de sanctionner.

Le devoir syndical de représentation sous l'angle de la Charte des droits et libertés de la personne: le cas des clauses" orphelin"

En raison des présentes transformations du marché du travail, le mouvement syndical est à la recherche d’un nouvel équilibre. Dans ce contexte plutôt changeant, réorganisations et flexibilité se négocient en échange d’une protection accrue pour ceux qui demeurent en emploi. Si d’une part, ceci mène à une prolifération de nouvelles formes d’emploi atypiques et de disparités de traitement, d’autre part la constitutionnalisation du droit du travail change le rapport quant à l’universalisme syndical. Nous nous sommes alors interrogée sur les impacts que cela peut avoir sur le devoir syndical de représentation. Prenant cela en considération, nous avons voulu au cours de notre recherche faire la lumière tant sur certains impacts de la négociation de clauses de disparité de traitement dans les milieux de travail syndiqués que sur les défis contemporains du droit du travail et de l’emploi. Cette thèse propre au champ d’études que sont les relations industrielles se distingue des autres recherches dans le même domaine en se concentrant sur l’effet empirique de la mise en œuvre d’une norme, par l’étude de deux cas suggestifs. Plus précisément, notre thèse avait comme principal objectif de répondre à la question suivante : Quels sont les effets sur l’acteur (action) syndical du recours à la norme d’égalité, à la suite la négociation de clauses « orphelin »? Pour y parvenir, nous avons dû reconstituer comment les acteurs syndicaux s’étaient approprié l’espace ouvert par la constitutionnalisation du droit du travail. Nous avons utilisé une méthode qualitative, impliquant une revue de la littérature sociohistorique, théorique et juridique, une analyse de la jurisprudence existant à ce sujet et l’étude de deux cas portant sur la négociation d’une clause « orphelin » le tout représentant soixante entrevues semi-dirigées dans plusieurs casernes et palais de justice. Les connaissances acquises permettent au plan empirique une meilleure compréhension des interactions possibles entre acteurs, institutions et stratégies lors de la mise en œuvre de la norme d’égalité ainsi que des déterminants de l’action (ou de l’inaction) syndicale. Sur le plan pratique, nous espérons que notre thèse puisse guider toute personne ou tout groupe de personnes désirant mettre en œuvre des mesures égalitaires, tant pour éviter certains écueils reliés à ces actions ou réactions suscitées par la mise en œuvre du droit à l’égalité, que pour mesurer l’efficacité des actions entreprises. De surcroît, sur le plan théorique, nous croyons que de mettre à l’épreuve un modèle théorique recoupant stratégies et institutions permettra d’aborder les problèmes à la fois au niveau de l’acteur et au niveau structurel. Les résultats obtenus aident à comprendre en quoi et comment peut se construire l’action syndicale dans certains (2) cas de mise en œuvre de la norme d’égalité. Le choix de différentes stratégies ne peut pas être dissocié des différents contextes économiques, sociaux et juridiques, ni des capacités stratégiques des différents acteurs en cause. Les principales contraintes identifiées ont pu être imputées tant aux structures de l’association syndicale qu’aux différents univers normatifs mobilisés. Les sources de tensions vécues dans les milieux à l’étude ont été rattachées notamment aux perceptions d’injustice et à la méconnaissance des différentes normes juridiques. En conséquence, il faut conclure que pour les associations syndicales (sans se restreindre à celles à l’étude), la question d’iniquité pourrait avoir de graves conséquences et non seulement sur le devoir de représentation. Nous avons spécialement souligné la fragilisation de leurs assises, dans leurs deux pôles d’actions : d’acteur économique (faille dans la capacité d’action traditionnelle) et d’acteur politique (climat hostile au syndicalisme). Nous souhaitons que l’acteur syndical puisse mobiliser, à la lumière des résultats de notre recherche, des arguments concourant à repenser l’action syndicale, que nous croyons être plus pertinente que jamais. Nous croyons également que les différents acteurs du monde du travail pourraient s’approprier certaines de nos recommandations afin de favoriser une citoyenneté au travail plus inclusive.

Non-domination et collectivités : l'apport du républicanisme à une théorie des droits collectifs

L'objectif poursuivi dans ce mémoire est de montrer que le néo-républicanisme possède les outils les plus efficaces pour penser la réconciliation des droits individuels, fondement des États de droits occidentaux contemporains, et des droits collectifs que peuvent légitimement réclamer les collectivités nationales. Dans cette visée, et comme de nombreux auteurs libéraux se sont attaqués à cette question dans les dernières décennies, j'expose d'abord trois stratégies libérales pour traiter cette possible réconciliation tout en faisant ressortir leurs faiblesses respectives. J'avance qu'aucune de ces stratégies ne permet vraiment de comprendre comment un régime de droits collectifs et un régime de droits individuels peuvent être articulés de façon cohérente. J'argue ensuite que le néo-républicanisme, parce qu'il comprend la liberté non pas comme l'absence d'interférence, mais comme un statut de non-domination, permet de voir que les droits collectifs des groupes nationaux et les droits individuels sont nécessairement compatibles, parce qu'ils s'organisent en fonction du même idéal. Les droits d'un individu et ceux de sa collectivité nationale sont, d'une certaine manière, les deux faces d'une même médaille, la non-domination individuelle dépendant de la non-domination du groupe national auquel l'individu appartient. En dernier lieu, je soutiens que cette compréhension du rapport entre les deux régimes de droits devrait se traduire par un ensemble de mesures institutionnelles concrètes dont la plus importante est la reconnaissance d'un droit, pour les collectivités nationales, à l'autodétermination.

Une malheureuse célébration de la Charte des droits et libertés de la personne par la Cour suprême du Canada: l'arrêt Chaoulli

Cet article a précédemment été publié par la Revue du Barreau.

Les sanctions d'une règle de droit législative incompatible avec la Charte canadienne des droits et libertés: le reading in, le reading down, l'interprétation large, l'interprétation atténuée, etc.!

Cet article a précédemment été publié par la Revue du Barreau.

Le principe d'interprétation issu de la présomption de constitutionnalité et la Charte canadienne des droits et libertés

Cet article a paru pour la première fois dans la Revue de droit de McGill.

Intégrer les études d'impact des droits de la personne au processus législatif canadien : une étude de cas sur des changements apportés à la loi sur l'immigration et la protection des réfugiés concernant les étrangers désignés et les pays d'origine désignés

Le 28 juin 2012, le Parlement canadien adoptait des modifications à la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés introduisant des changements importants dans le traitement des demandes de protection faites à partir du Canada. Ces modifications incorporent deux nouveaux concepts en droit canadien, le premier étant le pays d’origine désigné, qui figure sur une liste. Ces pays considérés comme « sûrs » sont désignés par arrêté par le ministère de la Citoyenneté et de l’Immigration. Les pays d’origine désignés ne peuvent être source de réfugiés, et les demandeurs d’asile provenant de ces pays reçoivent un traitement particulier. Le deuxième concept est celui d’« étranger désigné » : le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile peut désigner des arrivées de migrants comme étant irrégulières, si ces derniers se présentent aux frontières canadiennes sans les documents réglementaires. Ces étrangers sont obligatoirement mis en détention, et leur demande d’asile, le cas échéant, reçoit aussi un traitement particulier. Ces dispositions soulèvent de nombreuses questions concernant leur validité en vertu de la Charte canadienne des droits et libertés et du droit international. Dans un premier temps, ce mémoire a pour objet de montrer qu’il existe une lacune dans le processus législatif canadien. Lorsqu’un gouvernement est majoritaire au Parlement, il peut faire adopter ses projets de loi sans informer adéquatement l’opposition et les électeurs sur les risques qu’ils présentent de violer les droits et libertés de la personne. À notre avis, cette lacune est problématique, car à notre avis, des lois sont adoptées en violation de la constitution et plus particulièrement de la Charte canadienne des droits et libertés sans que le gouvernement ait à se justifier. Ce mémoire explore l’idée d’utiliser les études d’impact sur les droits de la personne, un modèle d’analyse des lois, règlements et politiques publiques qui vise à évaluer et faire connaître les impacts qu’ils ont ou peuvent avoir sur les droits fondamentaux des personnes affectées. Les cas de la France, de la Grande-Bretagne et de la Commission européenne seront analysés. Ce mémoire examine les dispositions concernant les pays d’origine désigné et les étrangers désignés en vertu de la Charte canadienne et du droit international. Nous concluons que si ces dispositions avaient fait l’objet d’une étude d’impact sur les droits de la personne, le Parlement et les Canadiens auraient été informés des risques de violation des droits fondamentaux des demandeurs d’asile concernés.

Les dix ans de la Charte canadienne des droits et libertés et le droit civil québécois: quelques réflexions

Publié par la Revue de droit d'Ottawa

Femmes autochtones et intersectionnalité : féminisme autochtone et le discours libéral des droits de la personne

Les femmes autochtones vivent une discrimination intersectionnelle, en ce qu’elle provient d’au moins deux sources: le genre et la race (ou la culture), et qu’elle est plus complexe que la somme de ses sources. Par conséquent, les revendications des femmes autochtones se situent sur au moins deux plans: elles ont des revendications comme autochtones au sein de la population canadienne et comme femmes à l’intérieur de leurs communautés. Partant de la prémisse que l’État canadien doit reconnaître le droit à l’autodétermination des peuples autochtones et par le fait même le droit autochtone, nous nous interrogeons sur les moyens qui permettraient aux femmes autochtones d’exercer l’influence nécessaire pour faire reconnaître et accepter leurs revendications politiques et juridiques dans les processus décisionnels de leurs communautés. Féminisme et revendications autochtones sont-ils nécessairement antinomiques? Pour certaines auteures autochtones, une approche libérale fondée sur la « structure des droits » est incompatible avec les valeurs autochtones. Comment surmonter ces objections en apparence inébranlables? Le problème des femmes autochtones est-il simplement une affaire de « droits » non reconnus? N’est-ce pas plutôt un problème de rapports de pouvoir à l’extérieur, mais également à l’intérieur, des communautés? Nous tentons dans ce qui suit de démontrer qu’au-delà d’un cadre théorique basé sur les droits de la personne, une approche basée sur le principe démocratique permettrait aux femmes autochtones de faire valoir leurs revendications en tant que femmes et en tant qu’autochtones d’une manière plus efficace. En effet, la participation démocratique de tous les membres de la communauté permettrait de contourner les problèmes théoriques liés à une dichotomie entre droits individuels et collectifs, en mettant l’accent sur le processus décisionnel plutôt que sur la valeur des décisions en découlant. Dans cette perspective, féminisme et revendications autochtones peuvent s’allier avantageusement.

Le droit d'avoir des droits : l'impact de l'apatridie sur les réfugiés palestiniens du Liban

Mémoire numérisé par la Direction des bibliothèques de l'Université de Montréal.

La détermination des droits et des obligations relatifs à l'aide sociale en Allemagne : le cas des individus seuls aptes à l'emploi

Ce mémoire vise à comprendre la détermination des droits et des obligations relatifs aux individus seuls aptes à l’emploi bénéficiant de l’aide sociale allemande entre 1990 et 2012. Tout d’abord, il passe en revue les principaux mécanismes formels de fixation et d’actualisation des droits monétaires présents dans la plupart des pays de l’OCDE et montre par quels moyens l’Allemagne détermine la générosité des revenus de l’aide sociale. Soulevant le caractère plutôt arbitraire de ces mécanismes, il poursuit en soutenant que la générosité relative des droits et des obligations des individus seuls aptes à l’emploi peut principalement s’expliquer en des termes de conditionnalité et de mérite. Par le biais d’une revue de la littérature sur le sujet, le mémoire illustre comment les dynamiques catégorielles et la construction des programmes de dernier recours allemands en viennent à refléter une hiérarchie implicite du mérite expliquant à la fois la générosité plus faible des droits monétaires et la plus grande conditionnalité des droits sociaux visant les bénéficiaires seuls aptes à l’emploi. Finalement, il soutient que la construction du régime concernant les individus aptes à l’emploi en Allemagne doit se comprendre selon l’utilisation des droits et des obligations en tant que levier de régulation de l’individu et du marché du travail. Dans cette optique, le mémoire montre que les réformes Hartz du marché du travail ont non seulement formalisé le tournant pris vers l’activation du sans-emploi en Allemagne, mais que la construction particulière du nouveau régime de droits et d’obligations visant les individus aptes reflète ultimement l’objectif de diminution du chômage via la création d’emplois dans le secteur des bas salaires.

Le secret bancaire et l'entraide internationale

Parmi les indicateurs de la mondialisation, le secret bancaire est au centre d'un débat animé en ce moment historique, caractérisé par la globalisation de l'économie, les exigences de sécurité croissantes, l'urgence de la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant d’activités criminelles et l’internationalisation expansive des réseaux bancaires. La tendance vers le renforcement de la coopération internationale, met en discussion la forte sauvegarde du secret bancaire de plusieurs pays. La question dirimante est plutôt claire. Il s'agit, effectivement, de savoir jusqu'à quel point le secret, dans sa conception la plus inextensible et inflexible, devient par contre un instrument décisif pour contourner les règles communes,faire une concurrence déloyale sur les marchés et assurer des véritables crimes, par exemple de type terroriste. Pour faire évoluer les situations jugées problématiques, la démarche parallèle des trois organismes BÂLE, l’OCDE puis le GAFI est d’autant plus significative, qu’elle a été inspirée par les préoccupations exprimées au sein du G7 sur les dangers que présenteraient pour l’économie internationale certaines activités financières accomplies sur et à partir de ces territoires. L’ordre public justifie aussi la mise en place de mesures particulières en vue d’enrayer le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants. Selon les pays, des systèmes plus ou moins ingénieux tentent de concilier la nécessaire information des autorités publiques et le droit au secret bancaire, élément avancé de la protection de la vie privée dont le corollaire est, entre autres, l’article 7 et 8 de la Charte canadienne des droits et libertés et l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du citoyen, et donc de l’atteinte à ces libertés. Nous le verrons, les prérogatives exorbitantes dont bénéficient l’État, l’administration ou certains tiers, par l’exercice d’un droit de communication et d’échange d’information, constituent une véritable atteinte au principe sacré de la vie privée et du droit à la confidentialité. Cette pénétration de l’État ou de l’administration au coeur des relations privilégiées entre la banque et son client trouve certainement une justification irréfutable lorsque la protection est celle de l’intérêt public, de la recherche d’une solution juridique et judiciaire. Mais cela crée inévitablement des pressions internes et des polémiques constantes,indépendamment de l’abus de droit que l’on peut malheureusement constater dans l’usage et l’exercice de certaines prérogatives.