The Civil Law Of Contract

Cet article sera publié dans Ghent Encyclopedia of Law and Economics, Gerrit De Geest (General Editor), 2nd edition, Cheltenham, Edward Elgar, 2010.

Éthique et gouvernance : les règles qui régissent la prévention et la sanction des conflits d'intérêts chez les élus municipaux

RÉSUMÉ FRANÇAIS Ce mémoire fait l’étude du régime de prévention et de sanction des conflits possibles entre les intérêts de la municipalité d’une part et de ceux de ses élus de l’autre. L’objet de recherche est abordé selon une approche historique et éthique basée sur le régime juridique actuel. Le mémoire est divisé en 3 chapitres : (1) la notion de conflit d’intérêts ; (2) le cadre juridique à la base du régime de sanction des conflits d’intérêts et (3) celui sur le régime de prévention des conflits d’intérêts dans le domaine municipal. Le chapitre préliminaire situe l’objet de recherche à l’intérieur des grandes tendances de la recherche juridique sur la question et présente un cadre de réflexion sur la notion de conflit d’intérêts. L’examen des conflits d’intérêts repose avant tout sur un questionnement et sur un jugement de nature subjective : ce qui a été considéré comme un conflit d’intérêts autrefois ne l’est pas nécessairement de nos jours et ce, en dépit du fait que le cadre juridique évolue aussi dans le temps. On ne peut donc pas dégager avec exactitude et pour toujours ce qui constitue un conflit d’intérêts de ce qui n’en constitue pas un. Le chapitre premier est divisé en 4 sections. On y traite notamment de la règle relative à l’interdiction pour un élu municipal de contracter avec la municipalité. On y démontre que l’origine de cette règle remonte aux premières lois municipales du XIXe siècle et que cette dernière a subi assez peu de modifications au fil des ans. La troisième section porte sur les cas de malversation, d’abus de confiance et les autres inconduites prohibées par la Loi sur les élections et référendums dans les municipalités (L.R.Q. c. E-2.2). Une quatrième section sur les accusations criminelles d’abus de confiance et de corruption vient clore le premier chapitre. Chacune de ces sections est abordée notamment en faisant l’historique des dispositions législatives en cause ainsi qu’en faisant certains parallèles avec la législation des autres provinces canadiennes. Le chapitre 2 sur le régime de prévention des conflits d’intérêts est divisé en 4 parties. La première section porte sur l’obligation pour un élu de déclarer annuellement ses intérêts pécuniaires. Cette obligation n’est pas unique au Québec puisqu’elle est présente dans quelques législations provinciales canadiennes. La deuxième section porte sur l’obligation pour cet élu de dénoncer verbalement son intérêt dans une question abordée par le conseil municipal réuni en séance ou en comité. Là encore, l’origine de cette approche préventive est fort ancienne et a longtemps été considéré comme le seul moyen de dénoncer son intérêt sans subir les sanctions prévues par la loi. Une troisième section s’intéresse au cadre juridique entourant les soumissions publiques et qui vise à éliminer toute situation possible de favoritisme ou de patronage. Une quatrième section aborde la question des codes d’éthique et de leur utilité ainsi que les développements récents sur cette question avec le dépôt en 2009 du rapport du Groupe de travail sur l’éthique dans le milieu municipal. Une conclusion vient clore le mémoire en présentant une synthèse de l’étude assortie de commentaires personnels sur les conclusions du Groupe de travail précité.

La responsabilité précontractuelle, perspectives québécoise et internationale

Ce mémoire aborde la question de la responsabilité précontractuelle en regardant son incidence en droit québécois ainsi qu'en droit international. Plus précisément, il s'agit de savoir comment est traitée la rupture des négociations lorsqu'aucun avant-contrat n'a été rédigé à cet effet. Afin de pouvoir déterminer ses grands paramètres, le texte aborde dans un premier temps la nature de cette responsabilité. N'étant pas codifiée en droit québécois et ne faisant l'objet d'aucune spécification dans les grands instruments internationaux, cette nature doit être associée à l'un des deux grands régimes de responsabilité soit: contractuel ou extracontractuel. L'importance de cette détermination n'est pas simplement théorique puisqu'elle a une influence directe sur plusieurs éléments comme la prescription ou le droit international privé. Au Québec, la doctrine et la jurisprudence ont choisi d'associer la responsabilité précontractuelle au domaine extracontractuel. Ainsi, elle devra suivre le modèle classique de faute, dommage et lien causal. Cependant, en droit international, la question de la nature reste encore nébuleuse compte tenu de la diversité des membres qui composent les comités d'élaboration des normes. Tous s'entendent pourtant sur un concept fondamental entourant la responsabilité précontractuelle : la bonne foi. Elle est au centre de la faute et dicte une éthique des pourparlers. Ainsi, dans un deuxième temps, la mise en œuvre de la responsabilité est abordée. De cette notion de bonne foi découlent de nombreux devoirs que les parties négociantes se doivent de respecter. Ils sont de création jurisprudentielle et demandent une étude au cas par cas. La liberté contractuelle étant le principe de base dans la formation des contrats, les tribunaux québécois sanctionnent rarement les cas de rupture des négociations. C'est ce principe de liberté qui empêche les pays de common law d'accepter le concept de bonne foi et de responsabilité précontractuelle, même s'ils sanctionnent, par l'intermédiaire de mécanismes, les comportements fautifs dans les pourparlers. Finalement, les dommages et les intérêts pouvant être réclamés varient. Au Québec et en France, autant les pertes subies que les gains manqués sont indemnisés tandis que les instruments internationaux sont plus réticents pour accorder un montant pour le gain manqué. Bref, la responsabilité précontractuelle est en pleine construction et son utilisation devant les tribunaux est encore peu fréquente.

Au nom de l'humanité? : histoire, droit, éthique et politique de l'intervention militaire justifiée par des raisons humanitaires

Réalisé en cotutelle avec le Centre de recherches politiques Raymond Aron de l'Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales (EHESS) de Paris, pour un doctorat en études politiques.

Ethique et Conflits, leçons de la Muqaddima d'Ibn Khaldûn

Ibn Khaldûn(1332-1406) fut homme d’Etat et historien des conflits et des changements politiques au Moyen-Orient et en Afrique du Nord. Il a écrit la Muqaddima, une vaste analyse du déclin de la civilisation arabe. Dans cet ouvrage l’ «éthique du Juste » est présentée comme l’obéissance à la loi et l’application des sciences rationnelles à la tradition. Ceci le mène à condamner l’ « éthique du Bien » en tant que calcul de son propre bonheur. Le conflit actuel reflète bien ce dualisme sous de nouvelles formes d’eudémonisme telle que l’utilitarisme. Sa théorie du changement politique et des conflits est toujours d’actualité : le développement économique conduit à la destruction des dynasties au pouvoir ; ce dernier repose sur l’Asabiya, une forme spécifique du capital social. Le pouvoir politique dure trois générations et connaît une évolution faite d’essor, d’apogée et de déclin. Cette théorie des « trois phases » du développement permet de mieux comprendre les conflits que connaît actuellement le monde arabe.

The Obligations of Transnational Corporations in the Global Context

Dans cet article nous défendrons l'idée que la notion courante d'obligation s'avère inadéquate pour régler des problèmes globaux. Nous ferions mieux de reconnaitre des acteurs collectifs, spécialement des multinationales, comme des agents importants dans le domaine des droits de l'homme puisqu'ils sont beaucoup mieux préparés pour traiter des problèmes complexes que les individus. Deuxièmement, cet article défends l'idée que ceci n'est pas particulièrement idealiste, car elle prend sa source dans des phénomènes politiques actuels. Le droit international et les arrangements extra-juridiques peuvent être interprétés comme un cadre institutionnel suscitant une contrainte de justification. Néanmoins, toutes les initiatives d'auto-régulation privée ne sont pas souhaitables ou légitimes.

Le golf : un modèle opérationnel pour l’entreprise éthique

Depuis les années 1980, le besoin d’éthique progresse régulièrement. Néanmoins, l’intégration de l’éthique dans les entreprises ne va pas sans poser certains problèmes. Dans ce travail, notre hypothèse est qu’une activité dont l’existence même est conditionnée par le respect de certains principes éthiques fondamentaux, le golf, peut constituer un modèle opérationnel pour les entreprises soucieuses d’éthique (MOG). Les trois dimensions de ce modèle sont : l’éthique en relation avec la loi, l’éthique en relation avec l’environnement et l’éthique relative aux personnes, dimensions qui sont d’ailleurs d’ores et déjà présentes dans les documents éthiques de référence de certaines grandes entreprises françaises qui peuvent donc être considérées comme des précurseurs de ce modèle.

Pour un dialogue entre transcendance et immanence : une analyse du concept de justice chez Lévinas

Plusieurs critiques ont été adressées à Lévinas quant à la difficulté de conjuguer le caractère infini de la responsabilité éthique, qu’il présente comme condition de possibilité de l’expérience, et la mesure de l’obligation envers autrui qui naît inévitablement dans le politique. En effet, la distinction semble si prononcée entre l’obligation éthique transcendante envers l’autre et la logique politique, univers de sens associé à l’ontologie et présenté comme violent et immanent, que l’éthique peut apparaître compromise dès qu’elle est exprimée dans un contexte social. En réponse à ces difficultés, ce mémoire vise à démontrer qu’en dépit de leur opposition fondamentale, l’ordre éthique et l’ordre ontologico-politique font partie d’une structure unique. À la lumière de l’entrée en scène du tiers et de la nécessité de justice qui l’accompagne, l’existence d’un carrefour entre ces couches de significations distinctes, mais interdépendante, peut être illustrée. De fait, la justice constitue un concept amphibologique chez Lévinas qui, participant à la fois de l’éthique et du politique, permet de mettre au jour l’ancrage a priori social de l’éthique. Cette étude présentera des réflexions critiques reliées à la discipline juridique et aux droits de l’homme, qui démontreront comment la pensée de Lévinas non seulement peut, mais doit s’ouvrir à une expression sociale.

La responsabilité de protéger et l’intervention humanitaire : de la reconceptualisation de la souveraineté des États à l’individualisme normatif

La recrudescence des conflits internes dans le contexte post-guerre froide a permis de propulser à l’avant-plan la préoccupation pour les individus. Alors que la paix et la sécurité internationales ont historiquement constitué les piliers du système institutionnel international, une porte s’ouvrait pour rendre effectif un régime de protection des droits de l’homme par-delà les frontières. Pour les humanistes, l’intervention humanitaire représentait un mal nécessaire pour pallier aux souffrances humaines souvent causées par des divergences ethniques et religieuses. Pourtant, cette pratique est encore souvent perçue comme une forme de néo-colonialisme et entre en contradiction avec les plus hautes normes régissant les relations internationales, soit les principes de souveraineté des États et de non-intervention. La problématique du présent mémoire s’inscrit précisément dans cette polémique entre la préséance des droits de l’État et la prédilection pour les droits humains universels, deux fins antinomiques que la Commission internationales pour l’intervention et la souveraineté des États (CIISE) a tenté de concilier en élaborant son concept de responsabilité de protéger. Notre mémoire s’inscrit dans le champ de la science politique en études internationales mais s’articule surtout autour des notions et enjeux propres à la philosophie politique, plus précisément à l’éthique des relations internationales. Le travail se veut une réflexion critique et théorique des conclusions du rapport La responsabilité de protéger, particulièrement en ce qui concerne le critère de la juste cause et, dans une moindre mesure, celui d’autorité appropriée. Notre lecture des conditions de la CIISE à la justification morale du déclenchement d’une intervention humanitaire – critères issues de la doctrine de la guerre juste relativement au jus ad bellum – révèle une position mitoyenne entre une conception progressiste cosmopolitique et une vision conservatrice d’un ordre international composé d’États souverains. D’une part, la commission se dissocie du droit international en faisant valoir un devoir éthique d’outrepasser les frontières dans le but de mettre un terme aux violations massives des droits de l’homme et, d’autre part, elle craint les ingérences à outrance, comme en font foi l’établissement d’un seuil de la juste cause relativement élevé et la désignation d’une autorité multilatérale à titre de légitimateur de l’intervention. Ce travail dialectique vise premièrement à présenter et situer les recommandations de la CIISE dans la tradition de la guerre juste. Ensuite, il s’agit de relever les prémisses philosophiques tacites dans le rapport de la CIISE qui sous-tendent le choix de préserver une règle de non-intervention ferme de laquelle la dérogation n’est exigée qu’en des circonstances exceptionnelles. Nous identifions trois arguments allant en ce sens : la reconnaissance du relativisme moral et culturel; la nécessité de respecter l’autonomie et l’indépendance des communautés politiques en raison d’une conception communautarienne de la légitimité de l’État, des réquisits de la tolérance et des avantages d’une responsabilité assignée; enfin, l’appréhension d’un bouleversement de l’ordre international sur la base de postulats du réalisme classique. Pour finir, nous nuançons chacune de ces thèses en souscrivant à un mode de raisonnement cosmopolitique et conséquentialiste. Notre adhésion au discours individualiste normatif nous amène à inclure dans la juste cause de la CIISE les violations systématiques des droits individuels fondamentaux et à cautionner l’intervention conduite par une coalition ou un État individuel, pourvu qu’elle produise les effets bénéfiques désirés en termes humanitaires.

Norm implementation in the enlarged European neighbourhood : justice and home affairs in Moldova and Ukraine

L’Union européenne (UE) se sert principalement d’outils normatifs pour exercer du pouvoir sur la scène internationale, notamment par la promotion de ses propres lois et standards. Le meilleur exemple est l’élargissement de l’UE, processus ayant contribué à stabiliser l'Europe et à transformer les candidats en des démocraties de marché, notamment en promouvant un rapprochement avec les normes européennes en échange d’une perspective d’adhésion à l’UE. La Politique européenne de Voisinage (PEV) utilise les mêmes mécanismes développés lors des élargissements, notamment la promotion de réformes en échange d’incitatifs financiers. Par contre, la PEV n’offre aucune perspective d’adhésion à l’UE aux États qui y participent. Ainsi, plusieurs études ont conclu que cette politique ne pourrait engendrer les réformes escomptées. Bien que la coopération au sein de la PEV ne soit pas aussi fructueuse que lors des élargissements, on remarque que certains pays plus que d’autres ont, malgré l’absence de perspective d’adhésion, fait des changements à leur législation en conformité avec les normes européennes. En comparant la coopération dans le secteur de la Justice et des affaires intérieures en Moldavie et en Ukraine, nous montrons que la différence s’explique par l’importance des facteurs internes des pays concernés, notamment l’existence d’identités nationales contestées et les batailles politiques intérieures portant sur la politique étrangère.

Convergences et divergences dans les conceptions de la morale de Ronald Dworkin et Alasdair MacIntyre

Ce mémoire porte sur l’articulation de la morale en droit. Il soulève la question de l’objectivité de la morale dans la théorie du droit de Ronald Dworkin. Celui-ci doit pouvoir établir les critères de justification de la morale pour asseoir son autorité en droit. Il conteste la validité de la règle de reconnaissance de Hart qui exclue la morale comme source et comme justification inhérente au droit. Dans son dernier livre, Justice for Hedgehogs (2011), Dworkin présente sa thèse de l’unité de valeur entre le droit, la morale personnelle et la morale politique. Pour réussir à intégrer la morale au droit, il doit en défendre l’objectivité. Il développe une conception de la rationalité pratique et de la vérité propre à la morale. Sa conception de la rationalité pratique est rapprochée de celle d’Alasdair MacIntyre. Celui-ci rejette la prétention issue des Lumières d’une rationalité pratique universelle et neutre. Il développe une conception de la rationalité pratique fondée sur le concept de tradition d’investigation. Il fait l’histoire des principales traditions d’investigation depuis l’antiquité jusqu’à aujourd’hui. Il considère la tradition aristotélicienne supérieure, celle-ci réussissant mieux à donner objectivité et intelligibilité à la morale. Des points de convergence ou de divergence sont identifiés dans les conceptions de la morale de Dworkin et de MacIntyre. Ce rapprochement porte sur leurs positions respectives face aux principaux fondements théoriques en philosophie morale, leurs conceptions de la rationalité pratique et leurs définitions des notions de droit et de justice.

Le jugement de la conscience morale dans la philosophie pratique d’Emmanuel Kant.

Ce projet a été réalisé grâce à une bourse du Conseil de recherches en sciences humaines du Canada.

Internet Law - An Attempt at a Polemic Retrospective

"Herbert Burket trace l’évolution des concepts reliés au ""droit de l’Internet"" dans le cadre du droit de l’Union Européenne. Initialement, ce domaine du droit était perçu comme une nouvelle discipline normative. Or, l’auteur soutient que le ""droit de l’Internet"" n’est pas un domaine normatif distinct, mais correspond aux domaines traditionnels auxquels il a été progressivement intégré. Le ""droit de l’Internet"" a amélioré notre compréhension du processus général d’évolution du droit. L’auteur souligne, entre autres, comment le législateur européen a réagi par diverses législations aux nouveaux impératifs technologiques. De plus, ce domaine offre une nouvelle perspective pour l’analyse de l’évolution des normes face aux innovations technologiques. Les tribunaux, les législateurs et les parties privées sont autant d’acteurs qui interviennent à différents moments et sur différents aspects du processus d’évolution du droit. Enfin, on s’attendait à ce que le droit de l’Internet conduise à la mondialisation des normes, à l’autorégulation des acteurs et à une architecture structurelle normative ouverte. L’auteur constate que la mondialisation des normes ne semble pas s’être réalisée. L’autorégulation, dans le domaine de l’Internet, fait référence aux normes de comportement établies par des acteurs privés et mixtes. Enfin, le concept d’architecture structurelle normative réfère au fait que les créateurs d’un système technologique imposent involontairement certaines règles aux utilisateurs, en dépit de l’affirmation qu’un tel système technologique est normativement neutre. L’auteur soutient que ces attentes, bien qu’elles soient toujours présentes au sein de l’activité normative, n’ont plus la même signification qu’au moment de leur formulation originale. Les concepts traditionnels de période normative, de juridiction, d’acteurs et de procédure ont aussi évolué parallèlement au développement du ""droit de l’Internet"", autant dans le cadre de l’environnement normatif de l’Union Européenne que dans celui du droit international en général. L’évolution de ces concepts modifie le processus de création du droit, ainsi que le rôle et les fonctions des intervenants impliqués dans ce processus.L’auteur conclut en soulignant que le concept même de droit a évolué en perdant ses représentations symboliques traditionnelles grâce au développement de l’accès généralisé à l’information, à l’évolution des technologies de l’information et à leur impact culturel."

What’s so Special About Cyberspace Reflections on Elkin-Koren And Salzberger

Dans cet article, l’auteur Ejan Mackaay présente les caractéristiques fondamentales du cyberespace et analyse les relations économiques et juridiques entre les acteurs du marché virtuel de l’Internet. Cette analyse s'inscrit en marge des travaux de Niva Elkin-Koren et Eli Salzberger, dont elle suit le plan. D'une part, il y est précisé que le marché virtuel de l’Internet remet en question l’analyse classique des interactions entre les acteurs économiques. La nouvelle analyse néo-institutionnel présente un cadre analytique qui relève plus adéquatement les relations complexes entre les acteurs économiques du marché virtuel que les théories économiques classiques. Cette nouvelle approche se fonde sur le concept que les acteurs économiques utilisent les ressources afin d’être intégrés au sein des institutions les plus actives et efficaces. D'autre part, il est fait mention que le cyberespace présente plusieurs caractéristiques d’un marché économique. Toutefois, étant virtuel, le cyberespace ne présente pas les mêmes limites qu’un marché physique. En effet, dans ce dernier, certaines limites physiques imposent diverses règles de comportement. Le législateur doit donc prendre conscience de l’absence de telles limites et des normes qu’elles imposaient afin de légiférer adéquatement sur les échanges dans le cyberespace. Ensuite, afin d’illustrer les divergences entre les marchés physiques et virtuels, une analyse est faite au regard des principaux échecs de marchés, soit l’établissement d’un monopole, l’accès aux biens publics, les informations imparfaites et les externalités négatives. Un monopole est un échec de marché qui restreint considérablement la compétition, peut être accrut par l’effet boule de neige et, s’il n’est pas contrôlé, peut mener à un effet de blocage ou d’exclusion de certains acteurs. Le second échec analysé est l’accès aux biens publics. Dans le cyberespace, le principal bien public est l’information qui peut être échangée entre les utilisateurs. Toutefois, certaines règles de droits d’auteur et de propriété intellectuelle peuvent considérablement limiter l’accès à ce bien. L’information incomplète des acteurs économiques constitue un autre échec de marché, mais le cyberespace offre plusieurs moyens d’accéder à l’information pertinente aux transactions éclairées. Enfin, les externalités négatives peuvent généralement être considérées comme des effets secondaires des échanges commerciaux. Toutefois il est souligné que ces dernières ont un effet très limité dans le cyberespace, étant donné le plus grand nombre d’options de retrait et la facilité accrue de l’exercer. Enfin, il est rappelé que le commerce électronique et le cyberespace remettent en questions toutes les théories économiques et politiques traditionnelles et offrent une perspective nouvelle sur le phénomène de la formation des normes.