A intervenção judicial no âmbito das políticas públicas orientadas à concretização dos direitos fundamentais

O presente estudo se propõe a desvelar o espaço legítimo de controle de políticas públicas destinadas à concretização de direitos fundamentais pelo Poder Judiciário. Para tanto, inicialmente é apresentada uma teoria das políticas públicas, que compreende a busca de um conceito para a categoria e a apresentação de suas características e elementos mais relevantes. O estudo não prescinde da análise da teoria dos direitos fundamentais, em especial das questões atinentes à eficácia dos direitos ditos prestacionais, e também da chamada análise institucional, um campo de estudos recentemente reavivado nos Estados Unidos. Na segunda parte do trabalho, de natureza marcadamente propositiva, as políticas públicas são divididas segundo a sua natureza, e em seguida sugeridos diferentes níveis de controle jurídico. Para as políticas ligadas ao mínimo existencial, sustenta-se o controle por meio dos princípios da proibição da proteção insuficiente e vedação do retrocesso. Para as demais políticas públicas, o controle é analisado sob o prisma dos princípios da isonomia, eficiência e transparência. Após o estudo de questões incidentais, o trabalho segue para as modalidades de controle de políticas públicas, distinguindo-se entre o controle forte, em que a discricionariedade dos órgãos políticos é reduzida a zero, e o controle fraco, onde o Poder Judiciário apenas comprime o espaço de liberdade decisória.

Supremacia Judicial: trajetória, pressupostos, críticas e a alternativa dos diálogos constitucionais

A supremacia da Constituição exige que a Suprema Corte tenha a última palavra sobre o sentido da Constituição? As Supremas Cortes norte-americana e brasileira afirmam que sim, respaldadas pelo conhecimento convencional. O objetivo principal da tese é demonstrar que esta assertiva é simplesmente equivocada. Será reconstruída a história da expansão do papel político do Judiciário, no âmbito da interpretação constitucional, com vistas a elucidar os seus verdadeiros pressupostos. A evolução do constitucionalismo brasileiro será analisada à luz de tais critérios, para que se possa perceber que só há no Brasil algo parecido com uma supremacia judicial após 1988. Após o exame das críticas institucionais e democráticas, será explorado o potencial da doutrina dos diálogos constitucionais para explicar a realidade das interações entre os Poderes Legislativo e Judiciário na interpretação constitucional, e para prover um suporte normativo que logre reconciliar o fenômeno da judicialização da política com a democracia no Brasil.

Hermenêutica institucional, supremacia judicial e democracia

A presente tese pretende estudar dois modelos de função judicial o perfeccionismo (perfectionism) e o minimalismo (minimalism) judicial delineados por Cass Sunstein, destacando os seus fundamentos filosóficos, suas principais teses hermenêuticas, suas limitações decisórias e suas contribuições para o desenho institucional das relações entre os Poderes de Estado. O presente trabalho desenvolverá, neste sentido, duas perspectivas fundamentais, que são complementares, para o estudo das relações entre o constitucionalismo e a democracia nos sistemas político-jurídicos contemporâneos: em primeiro lugar, uma perspectiva hermenêutica, cuja preocupação reside, sobretudo, na sistematização das principais teses de cada um dos dois modelos no tocante à interpretação do texto constitucional. Em segundo lugar, será realizada uma abordagem institucionalista sobre as possíveis alternativas ao protagonismo do Supremo Tribunal Federal em termos de sua atuação como última instância na definição do significado dos dispositivos constitucionais. Para tanto, serão analisados, com apoio em um estudo comparativo, propostas de diálogo institucional que podem ser fomentadas a partir de uma visão minimalista de moderação judicial que contrasta, por sua vez, com a defesa hegemônica de uma atuação institucional ativista das cortes constitucionais na atualidade. Por último, com apoio nos modelos de função judicial delineados, será elaborada uma análise crítica da atividade jurisdicional dos ministros do Supremo Tribunal Federal com fundamento no exame da argumentação empreendida em seus votos em casos constitucionais difíceis de grande repercussão política, moral e social.

Dimensões do ativismo judicial no Supremo Tribunal Federal

Considerando que o ativismo judicial é uma realidade contemporânea da prática decisória do Supremo Tribunal Federal, como melhor explicar sua recente ascensão e, principalmente, como identificar as decisões ativistas da Corte? Este trabalho é dedicado a investigar o ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal de modo a tornar possível responder a essas perguntas. Nele são examinadas as práticas ativistas de importantes cortes constitucionais ou supremas cortes, principalmente a norte-americana, com o propósito de extrair lições para a elaboração de uma definição abrangente do ativismo judicial e para a montagem de um esquema explicativo e categorizador das decisões ativistas. As conclusões são por uma explicação multifacetada e por uma identificação multidimensional do ativismo judicial. Aplicando essas premissas sobre a realidade decisória do Supremo, é verificado que seu ativismo judicial responde a um conjunto de fatores institucionais, sociopolíticos e jurídico-culturais que se desenvolveram gradualmente a partir da Constituição de 1988. E, principalmente, que é possível descrever cinco dimensões de manifestação de seu ativismo judicial: metodológico (interpretativo); processual; estrutural (horizontal); de direitos; antidialógico.

Ativismo judicial no Brasil : o Supremo Tribunal Federal como arena de deliberação politica

Questão de grande relevância, nos dias atuais, no âmbito da Ciência Política, diz respeito às decisões políticas tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que se denomina ativismo judicial. O termo ativismo judicial indica que a Corte está deixando de se restringir à atividade interpretativa, para estabelecer novas condutas, criando direito novo. A tendência tem sido a de levar as questões políticas para serem debatidas no âmbito judicial, de forma que assuntos políticos passam a ser exteriorizados como jurídicos. Em todos esses temas, devemos ter em conta que o balizamento tanto da atividade política como da atuação jurídica é a Constituição. Todavia, o que se tem observado é que Supremo passou a adotar uma nova postura interpretativa, de modo a permitir que, por via hermenêutica, torne-se possível corrigir a lei, modificá-la ou mesmo criar direito novo onde a lei nada especifica, além de permitir a criação de normas de caráter constitucional por decisão judicial. Três casos importantes ilustram bem esse cenário: a verticalização das coligações, a instalação obrigatória de comissões parlamentares de inquérito e a perda de mandato decorrente da troca de partido. Por serem temas de cunho eminentemente político, as decisões judiciais proferidas nessas matérias enquadram-se bem no campo do ativismo judicial, daí por que foram escolhidos como estudos de caso. O objetivo desta tese é identificar as causas dessa nova postura do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que ela rompe com o entendimento adotado na jurisprudência anterior, em que essas mesmas matérias eram consideradas estritamente políticas e, portanto, fora da competência decisória da Corte

História e direito: divórcio e condição feminina na documentação judicial do Rio de Janeiro (1832-1889)

A dissertação visa analisar a condição feminina no Rio de Janeiro do século XIX a partir de documentos judiciais de divórcio, investigando as experiências que as mulheres oitocentistas experimentaram quando demandavam ou eram demandadas na justiça. A documentação permite demonstrar o modo como elas vivenciaram as dificuldades sociais provenientes de sua condição jurídica e como estavam inseridas nos espaços institucionalizados de poder. Através das falas das próprias mulheres observamos como a Igreja e o Estado utilizaram-se da família e do matrimônio como instrumentos de manutenção da dominação sobre o universo feminino. A escolha do Rio de Janeiro como recorte geográfico deu-se em função da importância econômica, política e social que, como capital, a cidade assumiu no século XIX. O recorte temporal 1832 a 1889 tomou por parâmetros o surgimento de duas normas legais que vão trazer modificações significativas para a organização da Justiça do Império e para o tema específico do divórcio.

A judicialização das políticas públicas de telecomunicações e as demandas dos consumidores: o impacto da ação judicial

A tese parte da seguinte hipótese: a intervenção judicial possibilita a alteração das políticas regulatórias, tendo por base o caso das telecomunicações no Brasil. O primeiro capítulo descreve o processo de privatização do setor regulado e a formação de um novo ambiente empresarial, com destaque para a organização de um sistema legal e regulamentar para possibilitar o funcionamento do novo sistema. O segundo capítulo mostra como é formada a doutrina jurídica, no campo do Direito Administrativo, que serviu de junção para o novo setor empresarial e as instituições regulatórias que surgiram, denominadas agências reguladoras. O terceiro capítulo focaliza a construção institucional das agências reguladoras, bem como os dilemas institucionais que a acompanharam. O quarto capítulo resenha o debate teórico sobre a judicialização da política, com foco nas políticas públicas, bem como analisa as ações diretas de inconstitucionalidade, ajuizadas com o objetivo de paralisar a privatização. O quinto capítulo detalha a insurgência dos consumidores, em um movimento de base que permitiu a alteração regulamentar no topo. O último narra o Projeto Expressinho, uma proposta para o estabelecimento desta seara jurisdicional por um meio alternativo de resolução de conflitos. As considerações finais evidenciam que foram introduzidas características do modelo de direito responsivo, que é descrito por Nonet e Selnick. A conclusão é que os traços de responsividade no sistema político e judicial brasileiro tendem a aprofundar este tipo de intervenção, tendo se mostrado como um canal mais efetivo para a permeabilidade social do que o eram as propaladas audiências e consultas públicas.

A mediação judicial e as garantias fundamentais do processo civil brasileiro

O presente estudo tem por objetivo analisar a contribuição dos conflitos para a evolução do Direito e das formas de solucioná-lo. Tem por finalidade estudar o desenvolvimento da jurisdição e do processo nos conhecidos Estado Liberal, Estado Social e Estado Constitucional. O estudo oferece ênfase à incidência do constitucionalismo sobre o direito, em especial ao Direito Processual. O processo justo e suas garantias, extraídas da Constituição Federal, transformaram o processo em instrumento de concretização das normas constitucionais. A crescente litigiosidade e dependência dos cidadãos relativamente a decisão adjudicada impõem uma necessária reformulação da cultura processual. Neste ponto, o empoderamento ganha destaque como meio de fomentar a utilização de meios consensuais para solução de conflitos. Tais meios são observados como complemento e instrumentos para o afastamento da crise de efetividade experimentado pela jurisdição. A introdução, no processo, de meios consensuais de solução de conflitos, como a mediação judicial, pretende fomentar o desenvolvimento do modelo cooperativo de processo. Consequentemente, a maior participação das partes no processo de construção da solução a ser aplicada ao conflito que as envolve, contribui para a maior efetividade da prestação jurisdicional. Examina-se, cautelosamente, a introdução dos meios consensuais de solução de conflitos no processo judicial de modo que as características essenciais de cada um não sejam perdidas ou transformadas, sob pena de desvirtuar-se a mediação judicial. É preciso assegurar a compatibilidade entre ambos, bem como a aplicação das garantias fundamentais do processo.

A constitucionalização do direito contratual e os contratos empresariais de longo prazo: uma análise a partir da teoria da argumentação judicial

No bojo da constitucionalização do Direito Contratual observou-se o surgimento e a posterior consolidação doutrinária do modelo social de contrato, fundado nos princípios da solidariedade, boa-fé objetiva, da função social e do equilíbrio contratual. Esse cenário levou ao abandono do modelo clássico de contrato, fundado quase que exclusivamente no consenso e no pacta sunt servanda. Os contratos empresariais não podem ficar imunes a essa situação e sofrem esse mesmo influxo constitucional. Isso significa que esses contratos, ressalvadas as características do contexto negocial, devem ser vistos dentro do mesmo modelo social. No âmbito judicial observa-se um descompasso entre novas demandas trazidas pelo modelo social de contrato empresarial, em especial os de longo prazo, e os instrumentos argumentativos normalmente utilizados no Direito pátrio. Para que essa problemática seja superada deve-se necessariamente incorporar o argumento consequencialista, bastante demandado pelo modelo social de contrato, na argumentação jurídica contratual, de modo a que se permita a inserção de novos tipos argumentativos, mas sem se perder a função de controle da decisão judicial exercida pela argumentação. Para tanto são abordadas diversas teorias da argumentação, optando-se por uma proposta fundada na construção de MACCORMICK, mesmo que ela não seja subscrita de forma integral. Assim, conclui-se traçando diretrizes gerais para que o modelo social de contrato seja aperfeiçoado no que diz respeito à a sua aplicação judicial nos casos envolvendo contratos empresarias de longo prazo. Essas diretrizes incluem a incorporação dos argumentos consequencialistas, incluindo-se tanto as consequências jurídicas quanto extrajurídicas, neste segundo caso sempre que possível a partir de argumentos científicos, bem como a utilização de um estilo argumentativo mais substantivo e menos magisterial.

Ativismo judicial no Sistema Tributário Nacional: interpretação do aspecto material das regras de competência

O presente trabalho tem por objetivo analisar o controle judicial sobre as leis de incidência tributária, criticando a postura ativista e prestigiando a interpretação da Constituição pelo Legislativo. Ao longo da história da jurisdição constitucional brasileira, diversos fatores contribuíram para o fortalecimento do Judiciário em relação aos demais poderes: o constitucionalismo, com o reconhecimento da força normativa da Constituição, a doutrina da tipicidade fechada em Direito Tributário, a natureza de regra definitiva das normas de repartição de competência tributária, a vagueza da linguagem constitucional, entre outros. Como consequência, é comum que o Supremo Tribunal Federal declare a inconstitucionalidade de leis com base em concepções formadas jurisprudencialmente, como se o Sistema Tributário Nacional estivesse completamente encerrado na Constituição, e não fosse também construído pela lei. Serão apresentadas algumas alternativas para essa postura, tais como: a teoria dos diálogos constitucionais, a autocontenção judicial, a adoção de pluralidade metodológica no lugar de critérios apriorísticos de interpretação, a adoção de conceitos constitucionais dotados de núcleos semânticos rodeados de outros possíveis conteúdos marginais, e o reconhecimento do papel criativo e decisório da discricionariedade legislativa na interpretação das normas constitucionais de competência.

O direito prestacional à saúde e sua implementação judicial limites e possibilidades

A presente dissertação centra-se no estudo do direito prestacional à saúde e de sua sindicação por intermédio de demandas individuais e coletivas. Para tanto, demonstrada a fundamentalidade formal e material do direito à saúde, analisa-se como os tribunais brasileiros se comportam diante das muitas objeções opostas à sua atuação. Constatada a elasticidade do tratamento conferido pela jurisprudência às demandas individuais, propõem-se critérios objetivos limitadores; diante da contrastante timidez dos julgados na seara coletiva, o foco passa a ser o escrutínio das possibilidades de controle judicial inexploradas.

A efetivação judicial do direito fundamental à saúde e o orçamento público

O presente trabalho tem por objetivo estudar as principais questões relacionadas à efetivação pelo Poder Judiciário do direito social a saúde. Serão analisados na primeira parte do trabalho os direitos sociais fundamentais e o mínimo existencial, no qual se inclui o direito à saúde, abordando-se a importância dada pela Constituição Federal a tal direito e sua regulamentação infraconstitucional, com destaque para a organização do Estado e as fontes de recursos. Após se demonstrar a importância do direito à saúde como direito social fundamental, será estudada na segunda parte do trabalho a escassez de recursos para o atendimento de todas as necessidades da população, abordando-se o conceito de reserva do possível e a relevância das leis orçamentárias para o alcance as prioridades sociais. Por fim, será demonstrada a legitimidade e necessidade de ingerência do Poder Judiciário na concretização do direito à saúde, destacando-se as posições doutrinárias e decisões judiciais que buscam alcançar o equilíbrio entre o atendimento de tal direito fundamental, o reconhecimento da limitação de recursos e a valorização do orçamento público.

Iniciativa probatória judicial: uma análise crítica das premissas teóricas do modelo publicista de participação do juiz na fase probatória do processo

A dissertação tem por objeto a análise das três principais premissas teóricas do modelo publicista de participação do juiz na fase probatória do processo, entendido este como o modelo que admite que o juiz investigue os fatos trazidos pelas partes através da designação de provas de ofício. Assim, analisam-se a verdade no processo, a igualdade das partes e a imparcialidade judicial. O objetivo do estudo, como se vê, não é apontar o modelo mais eficiente, mas analisar de forma crítica as premissas que conferem suporte teórico ao modelo vigente nos países da Europa continental e da América Latina para, ao final, concluir se o modelo publicista está ou não corretamente justificado no plano teórico.

O pragmatismo antiteórico de Richard A. Posner e as respostas da teoria moral para a decisão judicial

Este trabalho apresenta uma análise crítica à forma de se abordar casos jurídicos e proferir decisões judiciais denominada abordagem judicial pragmática, disseminada pelo magistrado e professor norte-americano Richard A. Posner. O objetivo é explicitar suas principais características e contornos, bem como sua repulsa pela teorização abstrata e pelos debates e argumentos morais na decisão judicial. A partir disso, pretende-se refutar parte dessa abordagem pragmática, por meio de argumentos levantados por filósofos morais e profissionais do direito a saber: Ronald Dworkin, Charles Fried, Anthony Kronman, John T. Noonan Jr e Martha C. Nussbaum - em defesa de uma abordagem que prega a inevitável utilização do raciocínio teórico, assim como a argumentação e reflexão moral na resolução de casos difíceis relacionados ao direito. Também será destacado como a repulsa pragmática pela teoria moral e abstrata é incompatível com a conjuntura justeórica contemporânea e como a análise de alguns casos difíceis expõe a falibilidade, ainda que parcial, desse estilo de abordagem pregado por Posner.

Motivação e discricionariedade: as razões de decidir e o contraditório como elementos legitimadores da atuação judicial

O objetivo do presente trabalho é demonstrar que uma releitura dos princípios do contraditório e do dever de motivar as decisões judiciais, sob a ótica da maior participação dos jurisdicionados, tem o condão de alcançar a esperada legitimidade democrática da atuação judicial. Para tanto, antes de adentrar ao cerne da questão, buscou-se analisar ordenamentos de tradições jurídicas distintas, civil law e common law, a fim de delinear as perspectivas que referidos sistemas enxergavam o dever de motivar a decisão judicial. O estudo convergiu para o momento atual do direito, iniciado na segunda metade do séc. XX com o movimento de constitucionalização e, consequentemente, judicialização dos direitos. Uma das maiores críticas ao momento vivido é o amplo espaço interpretativo do juiz, abrindo as portas para a discricionariedade, o que foi combatido e rechaçado tendo como parâmetro as origens do instituto. Passado referido ponto, discutiu-se sobre as evoluções e novas tendências que circundam os princípios do contraditório e do dever de motivar, cuja finalidade foi demonstrar a estreita conexão entre as normas. Conclusão inexorável foi que ambos compõem a base das garantias processuais que legitimam a atuação judicial democrática. Por fim, procurou-se tecer alguns comentários sobre os equívocos cometidos na interpretação do princípio do convencimento judicial, e como essa perspectiva pode ser alterada com as diretivas presentes no projeto do novo Código de Processo Civil, haja vista que suas previsões abraçam boa parte das ideias debatidas no presente trabalho.