¿Estado constitucional de derechos?: informe sobre derechos humanos Ecuador 2009

El informe está pensado como una herramienta que contribuya al trabajo de promoción, garantía y exigibilidad de los derechos humanos, desde varias dimensiones: • Como un instrumento político que permita contar con información y generar conocimiento a través del análisis y ubicación de tendencias sobre la vigencia y protección de derechos humanos en el Ecuador. • Como mecanismo de seguimiento para observar la evolución y desarrollo de los derechos, fomentando un ejercicio permanente de reflexión que contribuya a fortalecer la memoria y promover la acción de la sociedad. • Como instrumento pedagógico que apoye la generación de conocimiento y la adquisición de destrezas en la sociedad civil, en la elaboración y utilización de los informes; para lo cual incorpora las experiencias previas de elaboración de informes alternativos, temáticos y sombras, a nivel nacional y regional. Bajo estas dimensiones, el informe se caracteriza por tener un carácter participativo y de construcción colectiva, fomentando los lazos de relación entre organizaciones de la sociedad civil, academia y cooperación internacional. Asume el desafío que plantea elaborar un informe sobre derechos humanos teniendo en consideración su amplio catálogo, por lo que promueve la ubicación y reflexión sobre situaciones, contextos, medidas e implicaciones de éstas para los derechos humanos, considerando el carácter integral de los mismos. El proceso de elaboración del informe se inscribe en una práctica alternativa, por tanto no estatal, independiente, que permite ampliar y complementar la reflexión sobre el desarrollo de los derechos; por ello, su principal referente son las organizaciones de la sociedad civil. El presente informe ubica el análisis central de los derechos de justicia, seguridad y ambiente, los cuales gravitaron en el debate jurídico, político y social del año 2009. Como temas conexos y en muchos aspectos interrelacionados con los primeros, los derechos de: información, participación, salud, trabajo, movilidad humana y territorio. En el ámbito internacional, da cuenta de los avances del país en la protección internacional de derechos humanos, a través de la ubicación del accionar de los órganos de protección de derechos humanos a nivel universal y regional. Finalmente, recoge las reseñas de los informes alternativos elaborados por organizaciones de la sociedad civil, durante el año 2009, con la finalidad de promover su difusión y conocimiento, así como el esfuerzo realizado.

Avances en la construcción del Estado constitucional

Trata de la justicia como un derecho, se enfoca en la crisis de la justicia ecuatoriana, analizando la relación entre justicia y el nuevo marco constitucional del 2008, su adecuación, la normativa secundaria a la misma y los proyectos de ley presentados. analiza la institucionalidad que se establece a partir de la nueva Carta Magna. Análiza las políticas públicas de justicia desarrolladas en el año 2009, tomando como referentes: el Plan Nacional de Desarrollo, los programas institucionales específicos, el presupuesto y algunos de los ejes del proceso de modernización de la justicia. Detalla los ejes del proceso de modernización y la independencia judicial. Da a conocer los casos de sentencias por violaciones a los derechos humanos en el 2009.

El tránsito del Estado social de derecho al Estado constitucional de derechos y justicia: su implicación en la garantía jurisdiccional de los derechos sociales

El presente tiene como propósitos analizar el cambio de modelo de Estado que trajo la Constitución del 2008, (Estado Constitucional de Derechos y Justicia), a diferencia de lo que estableció la Constitución de 1998, (Estado Social de Derecho), y en función de la transformación de este principio rector, evidenciar los avances en materia de derechos constitucionales, sus principios de aplicación, así como la protección judicial de los mismos, dando especial énfasis en los derechos sociales y su justiciabilidad. El estudio abarca un examen comparativo teórico-normativo de los dos regímenes constitucionales en lo que respecta al contenido, alcances, denominación y garantía judicial de los derechos sociales, y en esta perspectiva la tarea de los jueces frente a una nueva realidad constitucional en lo atinente a la interpretación, rol creador de derechos y guardián del Estado Constitucional de Derechos. Se incluyen también algunos datos relevantes referentes a la utilización de la acción de protección como mecanismo idóneo para tutelar derechos del buen vivir, así como una breve referencia al problema de la residualidad como característica asignada a dicha acción, lo que se ha constituido en un fuerte obstáculo para obtener una garantía jurisdiccional efectiva de los derechos constitucionales, incluidos los sociales. Por último se estudia resoluciones y sentencias concretas de acciones de amparo (Constitución 1998) y de acciones de protección (Constitución del 2008), con la finalidad de evidenciar si el cambio constitucional ha tenido eficacia en la realidad jurisprudencial, llegando a concluir que pese a la mutación de modelo, no se refleja en la realidad judicial un cambio considerable en relación a la protección eficaz de los derechos sociales.

El error judicial inexcusable en el Estado constitucional de derechos y justicia

Esta investigación estudia el rol del juez en el Estado constitucional de derechos y justicia en el Ecuador, el error inexcusable y el procesamiento disciplinario por error judicial inexcusable desde sus principios de legalidad y taxatividad, la etiología del error, el órgano competente y la independencia judicial. Presenta conclusiones y recomendaciones.

Interdependencia de la economía social y solidaria y el Estado constitucional de derechos y justicia en la Constitución de Montecristi de 2008

La Constitución de Montecristi de 2008 significó una ruptura con los paradigmas constitucionales y económicos clásicos predominantes en el mundo al crear y diseñar nuevos paradigmas de entender el sistema económico, basados en valores éticos y sociales, el papel del Estado, la centralidad de los derechos constitucionales en el accionar público y, sobre todo, la interconexión e interdependencia entre derechos constitucionales, Estado y sistema económico orientados a lograr el buen vivir. Sin lugar a dudas, los aspectos más significativos en los campos jurídico-institucional y económico de la Constitución de Montecristi son el haber establecido el Sistema Económico Social y Solidario (Art.283) y el Estado de derechos y justicia (Art.1), los cuales constituyen una estructura interdependiente orientada a la consecución de los derechos constitucionales y el buen vivir no solo de los ciudadanos, sino también de la naturaleza. El Estado constitucional de derechos y justicia y el sistema económico social y solidario, constituyen nuevos paradigmas basados en el principio de centralidad de derechos y la solidaridad democrática, donde las necesidades y deseos legítimos aseguran el bienestar y la existencia de todas las personas y la naturaleza; en el cual existen diversos actores económicos (públicos, privados, mixtos, populares y solidarios) que interactúan bajo principios de solidaridad, justicia y responsabilidad en el mercado, que es el punto de encuentro de los mismos, más no su ente regulador. Este nuevo modelo económico requiere de un renovado paradigma de Estado, es así que el Estado constitucional de derechos y justicia, el cual tiene como elementos de interdependencia al buen vivir como la filosofía común que sustenta y justifica al nuevo modelo de Estado y economía, un sistema normativo que responde a la centralidad de derechos y una institucionalidad orientada a aplicar el buen vivir.

Efetivação da garantia de defesa no estado constitucional de direito: colisão entre o poder punitivo e garantia de defesa

The domination of the violence for the Rule of law awakened a tension between the practice of the punitive power and the right to counsel. However, throughout the recent history of the Criminal law, this shock of forces has been determined for the punitive power. In this perspective, the present work intends to submit the guarantee of defense to a critical judgment, in search to conciliate its content to the Constitutional State of Right. For in such a way, it will be necessary to recognize the disequilibrium of the situation, but without considering the superiority of any of these elements. The State in such a way must fulfill the function to punish the culprits as to acquit the innocents. Despite the law is far from obtaining a harmonious speech, it is necessary that the defense guarantee coexists the punitive power as part of an only public interest, which is, to make criminal justice. In such a way, the existence of a sustainable balance between the punitive power and the guarantee of defense depend on the minimum interference of Criminal law and, also, of the judicial position in the concrete case. The present work faces, therefore, the moment of crisis of the Criminal law, consolidated with the advent of a new way of thinking according to the procedural guarantees, that will demand the overcoming of the old concepts. The Constitutional State of Right not only constitutes an efectiveness of the regime of the right to counsel, but in a similar way it searchs to accomplish the right of action and criminal justice as a whole. Knowing that the philosophy of the language raises doubts on the certainty, the truth and the judgement, it is imposed to understand that the defense guarantee is no more about a simple idea, but, in the crooked ways of the communication, we intend to find what the judge s function is when he faces this new reality

A cidadania no contexto do estado constitucional democrático de direito brasileiro

The citizenship is a fundamental category to the democratic progress and the development and concretization of human rights, in addition to being one of the essential foundations of democratic contextualized in the rule of law of the Federative Republic of Brazil. That’s exactly why the discussion about its concept and content is a paramount requirement to the understanding and interpretation-application-concretization of the Federal Constitution of 1988, as well as its democracy, since there is no democracy without citizenship. That is why the general objective of the research is to determine the characteristics of the citizenship, relating it to the Law, as well as to discuss (critically) its inclusion in the list of fundamental rights and delimitate the scope of protection and the limits of this right, in the context of Brazilian law post-1988 Constitution. The specific objectives are: a) to analyze the concept of citizenship, its extent and scope, contextualizing it historically; b) to examine the evolution of the legal and regulatory treatment of the citizenship in Brazilian constitutions, focusing on the 1988 Constitution; c) assess whether citizenship can be considered a fundamental right; d) to investigate which implications, theoretical and practical, of assignment fundamentality character to the right to citizenship. This research identifies and deconstructs current conceptual confusions, such as the lack of distinction between citizenship and nationality; citizenship and electoral capacity; citizenship and person. It also helps to identify and oppose the generalizations, as well as the excessively abstract associations which tend to purely metaphysical understandings, fluid and empty of any content. The main virtue, however, is the proposed of understanding of the citizenship as a fundamental right and the examination of the relationship between citizenship and human dignity. In this context, citizenship appears as a corollary of human dignity and it goes beyond. This (human dignity) requires equality, non-arbitraries, non-excessive, disproportionate or unreasonable impositions affecting their freedom rights, and, yet, doesn’t affect a minimum core of possibilities of have to a decent life, in conditions of freedom and self-conformation involved in the necessary consideration of the individual as a subject. All of this requires a decision-making process, molded by the citizenship, which reaches the entire development process of possible state interventions, to ensure the person as a subject, the right holder and the objective point of reference of the juridical relations. Thus, the citizenship represents a substantial and beneficial addition to the human dignity, since the emancipated citizen is a person, formally and materially, qualified, to be able to build their own and collectively organized history, to participate effectively in the making processes decision juridical and social

Os limites do poder regulamentar do Conselho Nacional de Justiça no contexto do Estado constitucional brasileiro

The creation of the National Council of Justice (CNJ) through the Constitutional Amendment nº 45/2004, derived from countless gaps in Brazilian law, mainly relating to procedural delays, ineffectiveness of judicial decisions, and the lack of mechanisms that enable, effectively, disciplinary accountability of judges. The council is constitutionally designed as a member of the Judiciary, which has administrative nature and laid assignments in art. 103-B, § 4 of the current Constitution, among which is to edit regulations to instrument its performance. However, since it came into force, the amendment raised extensive discussions, linked in particular to the constitutionality of the CNJ, which was made through the direct action of unconstitutionality nº 3367, against the alleged violation of the principles of separation of powers and federative form, as well as the limits of its regulatory powers, as has fanned out in ADI nº 3823/ DF, this one dealing on Resolution nº 07, which regulates the seal of nepotism practice in the judiciary. However, despite the Supreme Court has already pronounced on the matter, recognizing the constitutionality of the council, as well as the resolution already said, the debate is in a state of latency, and may erupt again with each new manifestation of regulatory CNJ, given the lack of agreement between doctrine and jurisprudence around the constitutional treatment of its regulatory powers. In this context undeniably reflection on the definition of the regulatory power of the CNJ, presents itself as extremely relevant, and current, in particular in the ambience of the Constitutional Rule of Law, where he strives for legal certainty and consolidation of regulatory institutions. So that it could reach a satisfactory result, skilled at resolving the problems raised, the present study analyzed the reasons that gave rise to the creation of the CNJ, demonstrating their indispensability, but also sought to characterize the status of their administrative and constitutional body, noting finally, the compatibility of its regulatory activities to constitutional principles. From this perspective, we adopted the deductive method and carried out research and bibliographic nature documentary.

El fundamento ético de la regulación económica y sus limites en el ámbito del Estado constitucional

El siguiente articulo tiene por objetivo las bases epistemologicas que fundamentan la regulación estatal en el ambito de la economia libre de mercado a partir de las ideas del Laissez-faire compartidas por la escuela de Viena.

Argumentación jurídica y estado constitucional

ARGUMENTACION JURIDICA Y ESTADO CONSTITUCIONAL 1. La tesis de que existe una estrecha relación entre el Estado constitucional y la argumentación jurídica no pasa de ser una obviedad, pero quizás no sea ya tan obvio precisar como hay que entender esa relación. Como se sabe, por “Estado constitucional” no se entiende simplemente el Estado en el que está vigente una constitución, sino el Estado dotado de una Constitución (o incluso sin una constitución en sentido formal, sin un texto constitucional) con ciertas características: la constitución del “Estado constitucional” no supone sólo la distribución formal del poder entre los distintos órganos estatales (el “principio dinámico del sistema jurídico-político” [véase, Aguiló 2.001]), sino la existencia de ciertos contenidos (los derechos fundamentales) que limitan o condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del Derecho. El Estado “constitucional” se contrapone así al Estado “legislativo”, puesto que ahora el poder del legislador (y el de cualquier órgano estatal) es un poder limitado y que tiene que justificarse en forma mucho más exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al órgano competente) y a ciertos procedimientos, sino que se requiere también (siempre) un control en cuanto al contenido. El Estado constitucional supone así un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos públicos y, por tanto, una mayor demanda de argumentación jurídica (que la requerida por el Estado liberal de Derecho). En realidad, el ideal del Estado constitucional supone el sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: el imperio de la fuerza de la razón, frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos; y que el desarrollo de la teoría de la argumentación jurídica haya corrido también paralela a la progresiva implantación del modelo del Estado constitucional. 2. En los últimos tiempos ha sido frecuente señalar que la nueva realidad de los sistemas jurídicos (en los países occidentales desarrollados) requería también la elaboración de nuevos modelos teóricos; en particular, el debate se ha centrado en la necesidad de superar el positivismo jurídico y sustituirlo por una concepción del Derecho (no positivista) que permita dar cuenta de la nueva realidad. En mi opinión, la inadecuación del positivismo jurídico es un hecho [en contra véase, por ejemplo, Comanducci 2.002]. O, dicho con más precisión: de las dos tesis que supuestamente caracterizan al positivismo jurídico, la primera, la de las fuentes sociales del Derecho, es sin duda verdadera, pero por sí sola no permite caracterizar una concepción del Derecho; y la segunda, la de la separación entre el Derecho y la moral, no permite reconstruir satisfactoriamente el funcionamiento real de nuestros sistemas jurídicos. Por supuesto, esta última distinción (entre el Derecho y la moral) puede trazarse con sentido en el contexto de cierto tipo de discurso jurídico, pero no en otros; en particular, el discurso jurídico justificativo contiene o presupone siempre un fragmento moral. Para decirlo en el lenguaje de Carlos Nino [1985]: las normas jurídicas no son razones autónomas para justificar decisiones, sino que toda justificación es una justificación moral (lo cual, ciertamente, no es otra cosa que una reformulación de la tesis de Alexy [1978] de que la argumentación jurídica es un caso especial de la argumentación práctica de carácter general). La crítica al positivismo jurídico no supone, por lo demás, la rehabilitación de alguna otra de las diversas concepciones que han tenido algún grado de vigencia en el siglo XX. En particular, no me parece que las insuficiencias del positivismo puedan superarse recurriendo a alguna versión de la teoría iusnaturalista. Es cierto, como ha hecho notar Ferrajoli [1989], que el constitucionalismo moderno “ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista e ilustrado” y, desde luego, ha pulverizado la tesis positivista (no de todos los positivistas) de que el Derecho puede tener cualquier contenido. Pero ello, por sí mismo, no permite tampoco (como ocurría antes en relación con la tesis de las fuentes sociales) caracterizar una concepción del Derecho. También es cierto -si se quiere- que el papel que desempeñaba antes el Derecho natural respecto del soberano lo desempeña ahora la constitución respecto del legislador [sobre esto, Prieto, p. 17], pero dar cuenta del paralelismo es una cosa, y contar con instrumentos teóricos que permitan reconstruir y orientar los procesos de producción, interpretación y aplicación del Derecho (y, en particular, cómo articular la relación entre el Derecho legal y el constitucional), otra bastante distinta. El iusnaturalismo (concretamente, el del siglo XX), no parece haberse interesado mucho por el discurso jurídico justificativo interno al propio Derecho (las argumentaciones de los jueces, de los abogados, de los legisladores...), ni siquiera cuando ha elaborado teorías (como en el caso de la de Fuller [1964]) que, en muchos aspectos, preanunciaba el constitucionalismo contemporáneo. En realidad, ninguna de las principales concepciones del Derecho del siglo XX ha sido proclive a desarrollar una teoría de la argumentación jurídica, a ver el Derecho como argumentación. Dicho en forma sumaria: El formalismo ha adolecido de una visión excesivamente simplificada de la interpretación y la aplicación del Derecho y, por tanto, del razonamiento jurídico. El iusnaturalismo tiende a desentenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a presentarlo en forma mixtificada, ideológica (Holmes [1920] comparó en una ocasión a los juristas partidarios del Derecho natural con los caballeros a los que no basta que se reconozca que su dama es hermosa; tiene que ser la más bella que haya existido y pueda llegar a existir). Para el positivismo normativista el Derecho -podríamos decir- es una realidad dada de ante mano (las normas válidas) y que el teórico debe simplemente tratar de describir; y no una actividad, una praxis, configurada en parte por los propios procesos de la argumentación jurídica. El positivismo sociológico (el realismo jurídico) centró su atención en el discurso predictivo, no en el justificativo, seguramente como consecuencia de su fuerte relativismo axiológico y de la tendencia a ver el Derecho como un mero instrumento al servicio de fines externos. Y las teorías “críticas” del Derecho (marxistas o no) han tropezado siempre con la dificultad (o imposibilidad) de hacer compatible el escepticismo jurídico con la asunción de un punto de vista comprometido (interno) necesario para dar cuenta del discurso jurídico justificativo. 3. Me parece que los déficits anteriores (y los cambios en los sistemas jurídicos provocados por el avance del Estado constitucional) es lo que explica básicamente que en los últimos tiempos se esté gestando una nueva concepción del Derecho que, en un trabajo reciente [Atienza 2.000], he caracterizado con los siguientes rasgos: 1) La importancia otorgada a los principios como ingrediente necesario -además de las reglas- para comprender la estructura y el funcionamiento de un sistema jurídico. 2) La tendencia a considerar las normas -reglas y principios- no tanto desde la perspectiva de su estructura lógica, cuanto a partir del papel que juegan en el razonamiento práctico. 3) La idea de que el Derecho es una realidad dinámica y que consiste no tanto -o no sólo- en una serie de normas o de enunciados de diverso tipo, cuanto -o también- en una práctica social compleja que incluye, además de normas, procedimientos, valores, acciones, agentes, etc. 4) Ligado a lo anterior, la importancia que se concede a la interpretación que es vista, más que como resultado, como un proceso racional y conformador del Derecho. 5) El debilitamiento de la distinción entre lenguaje descriptivo y prescriptivo y, conectado con ello, la reivindicación del carácter práctico de la teoría y de la ciencia del Derecho que no pueden reducirse ya a discursos meramente descriptivos. 6) El entendimiento de la validez en términos sustantivos y no meramente formales (para ser válida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos en la constitución). 7) La idea de que la jurisdicción no puede verse en términos simplemente legalistas -de sujeción del juez a la ley-, pues la ley debe ser interpretada de acuerdo con los principios constitucionales.8) La tesis de que entre el Derecho y la moral existe una conexión no sólo en cuanto al contenido, sino de tipo conceptual; incluso aunque se piense que la identificación del Derecho se hace mediante algún criterio como el de la regla de reconocimiento hartiana, la aceptación de la misma parece tener carácter moral. 9) La tendencia a una integración entre las diversas esferas de la razón práctica: el Derecho, la moral y la política. 10) Como consecuencia de lo anterior, la idea de que la razón jurídica no es sólo razón instrumental, sino razón práctica; la actividad del jurista no está guiada -o no está guiada exclusivamente- por el éxito, sino por la corrección, por la pretensión de justicia. 11) La importancia puesta en la argumentación jurídica -en la necesidad de tratar de justificar racionalmente las decisiones-, como característica esencial de una sociedad democrática. 12) Ligado a lo anterior, la convicción de que existen criterios objetivos (como el principio de universalización o el de coherencia o integridad) que otorgan carácter racional a la práctica de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte la tesis de que existe una respuesta correcta para cada caso. 13) La consideración de que el Derecho no es sólo un instrumento para lograr objetivos sociales, sino que incorpora valores morales y que esos valores no pertenecen simplemente a una determinada moral social, sino a una moral racionalmente fundamentada. 4. Ahora bien, aunque yo señalaba entonces como uno de los rasgos de esta “nueva” -o relativamente nueva- concepción del Derecho la importancia creciente de la argumentación jurídica, prácticamente todas las otras características están ligadas con eso, esto es, llevan a un aumento cuantitativo y cualitativo de los procesos de argumentación jurídica. Para mostrarlo, me referiré únicamente a dos de esas notas: la importancia de los principios y la creencia de que existen ciertos criterios objetivos que guían la práctica del discurso jurídico justificativo. 4.1. Como es bien sabido, la distinción entre reglas y principios es una cuestión sumamente controvertida, en la que no cabe entrar aquí. Me parece, sin embargo, que existe un consenso amplio en cuanto a la mayor dificultad -dificultad argumentativa- que supone el manejo de principios. Visto desde la perspectiva de la justificación de las decisiones judiciales (y los principios no operan únicamente en esta instancia del Derecho), cabría decir que la justificación supone varios niveles [Atienza y Ruiz Manero, 1996]. El primero es el nivel de las reglas. La aplicación de las reglas para resolver casos (casos fáciles) no requiere deliberación en el sentido estricto de la expresión, pero ello no supone tampoco que se trate de una operación meramente mecánica. En todo caso, el nivel de las reglas no es siempre suficiente. Con una frecuencia que puede cambiar de acuerdo con muchos factores, los jueces tienen que enfrentarse con casos para los que el sistema jurídico de referencia no provee reglas, o provee reglas contradictorias, o reglas que no pueden considerarse justificadas de acuerdo con los principios y valores del sistema. Naturalmente, esto no quiere decir que en tales supuestos el juez pueda prescindir de la reglas, sino que tiene que llevar a cabo un proceso de deliberación práctica (de ponderación) para transformar ciertos principios en reglas. Ello supone realizar operaciones como las siguientes: la construcción de una tipología de clases de casos a partir de un análisis de las semejanzas y de las diferencias consideradas relevantes; (en algunas ocasiones) la formulación de un principio a partir del material normativo establecido autoritativamente (la explicitación de un principio implícito); la priorización de un principio sobre otro, dadas determinadas circunstancias (el paso de los principios a las reglas). La argumentación jurídica en estos casos no puede reducirse, obviamente, a su esquematización en términos deductivos; el centro radica más bien en la confrontación entre razones de diversos tipos: perentorias o no perentorias, autoritativas o substantivas, finalistas o de corrección, institucionales o no... 4.2. La creencia en la existencia o no de criterios objetivos que controlan la justificación de las decisiones jurídicas es de radical importancia para abordar el problema de la discrecionalidad. Me limitaré a considerar la discrecionalidad de los órganos administrativos (la discrecionalidad jurídica no se agota aquí), sobre la que últimamente ha tenido lugar en España una interesante polémica [sobre ella, Atienza 1995] . La importancia de la cuestión radica en que, por un lado, se reconoce que las transformaciones del Estado contemporáneo, y en particular, el cambo en la función de la ley (el paso de una “vinculación positiva” a una “vinculación estratégica”) lleva a una revalorización de la discrecionalidad administrativa (la actividad administrativa no es mera ejecución jurídica); y, por otro lado, la Constitución española (en el art. 9, apartado 3) garantiza “la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos”. ¿Son entonces los actos discrecionales de la Administración (el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico, las intervenciones y regulaciones económicas, etc.) susceptibles de control judicial? Si a la cuestión se desea responder en forma positiva (si se quiere respetar la prohibición de arbitrariedad), no queda en mi opinión más remedio que partir de la idea de que las decisiones de los órganos públicos no se justifican simplemente porque provengan de cierta autoridad, sino que se precisa además que el órgano en cuestión aporte razones intersubjetivamente válidas a la luz de los criterios generales de la racionalidad práctica y de los criterios positivizados en el ordenamiento jurídico (los cuales, a su vez, no pueden ser otra cosa -si pretenden estar justificados- que concreciones de los anteriores); o sea, hay que presuponer una concepción suficientemente amplia de la razón. El escepticismo en este campo no puede conducir a otra cosa que al decisionismo, a considerar que la cuestión decisiva es simplemente la de “quien está legitimado para establecer la decisión”. Es interesante darse cuenta de que la existencia de la discrecionalidad (en sentido estricto [sobre el concepto de discrecionalidad, Lifante 2.001]) es el resultado de regular de una cierta forma la conducta: no mediante normas de acción (normas condicionales), sino por medio de normas de fin, que otorgan la posibilidad de optar entre diversos medios para alcanzar un determinado fin y también (hasta cierto punto) de contribuir a la concreción de ese fin; el razonamiento con ese tipo de norma no es el razonamiento clasificatorio, subsuntivo, sino el razonamiento finalista que parece encajar en el esquema de lo que Aristóteles llamó “silogismo práctico”. Digamos que los principios (los principios en sentido estricto), por un lado, y las normas de fin, por el otro, ponen de manifiesto que la argumentación jurídica no puede verse únicamente en términos de subsunción, sino también en términos de ponderación y en términos finalistas. La teoría de los enunciados jurídicos tiene, pues, mucho que ver con la teoría de la argumentación jurídica lo que, naturalmente, no tiene nada de sorprendente. 5. Lo dicho hasta aquí podría quizás resumirse de esta manera: una idea central del Estado constitucional es que las decisiones públicas tienen que estar motivadas, razonadas, para que de esta forma puedan controlarse. Dado que el criterio de legitimidad (del poder) no es aquí de carácter carismático, ni tradicional, ni sólo formal-procedimental, sino que, en una amplia medida, exige recurrir a consideraciones materiales, substantivas, se comprende que el Estado constitucional ofrezca más espacios para la argumentación que ninguna otra organización jurídico-política. Ahora bien, eso no debe llevar tampoco a pensar que el Estado constitucional sea algo así como un Estado argumentativo, una especie de imperio de la razón. Las “teorías constitucionalistas del Derecho” ( Bongiovanni [2.000] incluye bajo el anterior título -como casos paradigmáticos- las obras de Dworkin y de Alexy) corren el riesgo de presentar una imagen excesivamente idealizada del Derecho, probablemente como consecuencia de que son teorías formuladas preferentemente o casi exclusivamente desde la perspectiva del aceptante, del “hombre bueno”. Por eso, conviene no perder de vista que, como ya hace tiempo advirtió Tugendhat [1980], el Derecho del Estado constitucional no es el mejor de los imaginables, sino simplemente el mejor de los realmente existentes. Por un lado, no cabe duda de que el Estado constitucional sigue dejando amplios espacios a un ejercicio del poder que para nada hace uso de instrumentos argumentativos. Pongamos algunos ejemplos. Por razones de economía comprensibles, muchas de las decisiones que toman los órganos públicos (incluidos los órganos judiciales) y que se considera no revisten gran importancia no son motivadas: si no fuera así, se haría imposible un funcionamiento eficiente de las instituciones. Además, la burocratización creciente, el aumento de la carga de trabajo de los jueces, etc. lleva a que la no argumentación (la práctica de utilizar modelos estereotipados es, con frecuencia, una forma de no motivar) se extienda a decisiones que pueden tener consecuencias graves. Tampoco son motivadas, como se sabe, las decisiones de los jurados; en España, precisamente, hay una experiencia interesante, pues recientemente se introdujo el jurado (un jurado de legos) y se estableció la obligación de que motivaran sus decisiones, lo cual (dada la dificultad de la tarea) es probablemente una de las causas del (relativo) fracaso de la institución. La argumentación legislativa presenta notables debilidades: el proceso de elaboración de las leyes exhibe, en nuestras democracias, más elementos de negociación que de discurso racional; y las exposiciones de motivos son paralelas, pero no equivalen del todo, a las motivaciones de las decisiones judiciales. Y, en fin, una de las consecuencias del 11 de septiembre es el incremento creciente (y la justificación) de los actos del poder ejecutivo que quedan al margen de cualquier tipo de control (jurídico o político). Por otro lado, el carácter argumentativamente deficitario de nuestras sociedades es especialmente preocupante en relación con el fenómeno de la globalización, esto es, en relación con importantes ámbitos de poder que escapan al control de las normas del Estado. Parece, por ejemplo, obvio que las instituciones empresariales (las grandes empresas multinacionales) detentan un inmenso poder sobre las poblaciones y que sería absurdo considerar simplemente como un poder privado regido básicamente por el principio de autonomía. Y no parece tampoco que haya ninguna razón sólida para limitar el campo del Derecho al Derecho del Estado y al Derecho internacional entendido como aquel que tiene por objeto las relaciones entre los Estados soberanos. Twining ha insistido recientemente en que uno de los retos que la globalización plantea a la teoría del Derecho es precisamente el de superar esa visión estrecha de lo jurídico [Twinning 2.000, p. 252], y creo que no le falta razón. El pluralismo plantea sin duda muchos problemas de carácter conceptual y puede resultar, por ello, una construcción insatisfactoria desde el punto de vista de una teoría exigente. Pero el paradigma jurídico estatista (prescindir de los fenómenos jurídicos -o, si se quiere, parajurídicos- que se producen más allá y más acá del ámbito estatal) cercena el potencial civilizatorio del Derecho y tiene el riesgo de condenar a la irrelevancia a la teoría del Derecho.

Cosa juzgada y Estado Constitucional

Este libro responde a la necesidad de determinar la naturaleza de la cosa juzgada en el Estado social de derecho, para así comprender las incidencias de este modelo en el quehacer del juez y en los presupuestos que debe satisfacer la sentencia desde los fines y fundamentos axiológicos del sistema vigente.