Criterios para la construcción de un sistema de solución de controversias en materia de inversiones que perfeccione el mecanismo aplicado por el CIADI

El arbitraje internacional para resolver disputas sobre inversiones está estrechamente vinculado al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias en materia de Inversiones (CIADI), porque por un lado el arbitraje es el mecanismo de solución de conflictos normalmente utilizado en materia de inversiones y por otro el foro generalmente elegido es el CIADI. En los últimos años, varios países latinoamericanos, han cuestionado a dicho Centro al punto de que -como evidencia de su rechazo- su convenio constitutivo ha sido denunciado primero por Bolivia y recientemente por Ecuador. En este trabajo de investigación se analizan las falencias más graves entorno al CIADI, para ello se identifican los principios y las reglas1 utilizadas por los tribunales conformados al amparo del Centro. También se revisan los procedimientos usados por el CIADI y otras críticas relevantes que dan cuenta de sus problemas. No obstante, pudimos verificar que las inconformidades con las resoluciones del CIADI -quizás las más profundas- nacen de la estructura actual de los Tratados Bilaterales de Protección y Promoción Recíproca a las Inversiones y su concepción. Todo ello permitió, finalmente, proponer los criterios que podrían orientar la construcción de un sistema de solución de controversias, en materia de inversiones, que perfeccione el mecanismo utilizado por el CIADI. Esta tesis contiene tres capítulos, el primero sobre la inversión extranjera y el arbitraje internacional; el segundo contiene el balance del CIADI; y el tercero lo conforman las conclusiones, es decir los criterios para la construcción de un sistema de solución de controversias en materia de inversiones que perfeccione el mecanismo aplicado por el CIADI.

Medios alternativos de solución de conflictos en Ecuador: la mediación

La evolución de la sociedad ha determinado nuevos mecanismos para la solución de conflictos entre los individuos, este proceso ha tenido un fuerte impulso en el Ecuador, a partir que en el Art. 191, inciso 3, de la Constitución Política de la República del Ecuador, se reconoce al arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, la expedición de la Ley de Arbitraje y Mediación y una participación cada vez más activa de organismos como la Cámara de Comercio de Quito. El propósito de esta Tesis, es en primer lugar establecer el sustento legal de la Mediación como mecanismo alternativo en la solución de conflictos; si bien la mediación garantiza su éxito o fracaso en la voluntad de las partes, es importante la vinculación que tiene con las otras normas legales del país, con el objetivo final de conocer que modificaciones importantes se requiere para impulsar su debida utilización. Así como es importante conocer como este mecanismo tiene su reglamentación en cada uno de los órganos establecidos, sea la Defensoría del Pueblo, la Cámara de Comercio de Quito, el Centro de Mediación Judicial de Quito, la Procuraduría General del Estado, y el Centro de Mediación del Colegio de Abogados de Pichincha. El objetivo de esta Tesis es tratar de proponer mecanismos que impulsen la Mediación, como un proceso idóneo para la solución de conflictos, vinculado siempre a la legislación existente y verificar las posibilidades de mediación en el ámbito del sector privado y público. En este contexto se hace una revisión del proceso en los distintos órganos de mediación a través de una pequeña evaluación de los logros obtenidos y se profundiza en el análisis de casos en el sector público en los cuales se confirma que los procesos de mediación no pueden oponerse a la legislación general vigente para la administración de los recursos públicos.

La Institución Política Informal de la Destitución Presidencial: el caso ecuatoriano, 1997-2005

Las instituciones políticas informales pueden tener mayor peso que las formales. La destitución presidencial en el Ecuador, el fenómeno político más dramático de los últimos diez años, es un ejemplo de ello. Los últimos tres presidentes democráticamente electos han sido destituidos, removidos de su cargo de manera extra constitucional mediante resoluciones del Congreso Nacional. Este mecanismo de la destitución presidencial es más complejo que una pugna de poderes entre el Ejecutivo y el Congreso; la protesta popular ciudadana y las Fuerzas Armadas también son claves en su funcionamiento. El modelo general que se sigue es: protesta popular movilizada por un detonante, como una crisis política o económica; la resolución legislativa que depone al Ejecutivo; y el arbitraje final de las FFAA. Se analizará esta nueva institución bajo tres argumentos: 1) la destitución presidencial en el Ecuador tiene una lógica propia; 2) la multiplicidad de actores ha fortalecido su mecanismo de funcionamiento; y 3) esta institución es distinta de los fenómenos sucedidos en el resto de la región. Usando el marco conceptual del institucionalismo histórico, este trabajo establece los orígenes de la inestabilidad presidencial en el Ecuador. Después, analiza la innovación institucional implícita en su surgimiento del patrón de la destitución presidencial, enfocándose en la pugna política y económica entre las elites del país al principio de los años noventa. De ahí, explica cómo los diversos actores e intereses convergen para asegurar la reproducción de la institución. Finalmente, se compara el caso ecuatoriano con los otros casos de destitución en la región, encontrando diferencias en su desempeño.

La solución de conflictos de los contratos de concesión a partir de la expedición de la ley de modernización del Estado en el Ecuador

Este trabajo tratará sobre el marco jurídico que rige la solución de conflictos de los contratos de concesión a partir de la expedición de la Ley de Modernización del Estado, la misma que trajo algunas innovaciones en materia de contratos administrativos. Analizaremos brevemente el proceso de modernización del Estado Ecuatoriano que avanza lentamente desde el año de 1993. Normas constitucionales, legales y reglamentarias, así como comentarios de valiosos tratadistas ecuatorianos sobre la “modernización” del estado ecuatoriano. Vamos a analizar el Contrato de Concesión desde la perspectiva doctrinal y legal, ya que es el contrato que más ha sido utilizado por el Estado ecuatoriano en los procesos de modernización, para la prestación de servicios públicos. En el desarrollo de este trabajo no se analizará el proceso de concesiones en materia petrolera, minera, telefónica o de cualquier otra índole de una manera específica. No es el objetivo de este trabajo entrar en detalle sobre éstas materias complejas, sujetas a un régimen jurídico propio. En cuanto a los conflictos que se han presentado, hay que analizar cuáles son los mecanismos de solución de controversias previstos en la legislación nacional, que generalmente han sido jurisdiccionales, existiendo una serie de cambios de la competencia para conocer de estos procesos entre las Cortes Superiores y los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo. Finalmente, existe una reciente práctica para la solución no jurisdiccional de los conflictos de estos contratos, donde podemos destacar a la Mediación y a Arbitraje, que tienen su base normativa tanto en la Constitución como en la Ley especial de la materia, por lo que este trabajo analizará también la aplicabilidad de estos procedimientos para la solución de conflictos.

El reconocimiento de la extraterritorialidad de los laudos arbitrales extranjeros y su procedimiento en ejecución, en la práctica procesal ecuatoriana

La globalización y con ella el crecimiento tecnológico ha tenido como resultado el crecimiento del comercio internacional, lo cual a su vez ha generado un desarrollo importante de la Institución del Arbitraje. El Arbitraje Internacional requiere de eficacia en la ejecución del laudo. El problema central de la presente investigación es el vacío legal que existe en el sistema legal ecuatoriano, en relación al procedimiento de homologación, nacionalización o reconocimiento de los laudos arbitrales dictados en el extranjero, para su posterior ejecución. Es importante considerar que la norma interna, no trata de manera suficiente el tema del reconocimiento y posterior ejecución de los laudos arbitrales extranjeros. Los tratados y convenios internacionales suscritos por el Ecuador sobre el tema ayudan, pero no suplen la falta de norma, toda vez que se remiten al procedimiento establecido en la norma nacional. Por lo expuesto, es necesaria una reforma de la ley.

El hardship en la contratación comercial internacional (Tema Central)

El artículo analiza detalladamente la institución del hardship o excesiva onerosidad, y su aplicación en la contratación comercial moderna. Se refiere al tránsito histórico desde una rigurosa aplicación del pacta sunt servanda, a una reformulación de este principio que se resume en la máxima pacta sunt servanda si rebus sic stantibus. Efectúa una aproximación al hardship como un mecanismo que permite la renegociación de los contratos comerciales internacionales, tradicionalmente expuestos a los más variados cambios de circunstancias, cuando se afecte su equilibrio económico o financiero. Menciona las diferentes formas en que esta institución ha sido configurada en instrumentos internacionales y el derecho comparado. Finalmente se refiere a la aplicación que se ha hecho del hardship en la jurisprudencia extranjera y en el arbitraje internacional.

Los medios alternativos de solución de conflictos y el derecho tributario internacional (Tema Central)

El artículo analiza con detalle la procedencia del arbitraje y otros medios alternativos de solución de controversias en materia tributaria, comenta el desarrollo que han tenido los medios alternativos de solución de controversias en materia tributaria en el Ecuador, trata sobre el arbitraje tributario en el ámbito interno de los estados, defendiendo su procedencia frente a los principios de legalidad y de indisponibilidad de la obligación tributaria, así como respecto del principio de exclusividad de jurisdicción, estudia el arbitraje tributario internacional, con énfasis en el contemplado en los convenios para evitar la doble imposición y en el previsto para disputas derivadas de la utilización de precios de transferencia, y, finalmente, se refiere a la procedencia del arbitraje en el caso propuesto en el Ecuador por las empresas petroleras para la devolución del IVA.

El mecanismo de solución de diferencias de la OMC y la supranacionalidad

En este libro se evidencia que, no obstante el mecanismo de solución de diferencias de la OMC es el foro más exitoso para la resolución de controversias del régimen internacional de comercio, persisten en él limitaciones inherentes a su carácter interestatal, puesto que, por ser el resultado del compromiso alcanzado en el conjunto de los Acuerdos de la Ronda Uruguay, permite a los miembros mantener un importante nivel de discrecionalidad para la implementación de sus decisiones. Teniendo en consideración que la OMC no es un acuerdo de integración, sino, fundamentalmente, un instrumento para la facilitación del comercio mundial, este estudio demuestra que sus miembros seguirán manteniendo la libertad suficiente para controlar aquellos aspectos de política y legislación que consideren indelegables. La OMC ha significado un indudable avance cualitativo en relación al mecanismo previo: el GATI, pero esta investigación evidencia que, por su propia naturaleza, la OMC nunca llegará a ser supranacional. En estas páginas el autor identifica las limitaciones endógenas que caracterizan a la OMC, y concluye que la vigencia y utilidad de la OMC en el futuro dependerán de la voluntad política de sus miembros, en especial del compromiso de acatamiento que mantengan los socios de mayor peso comercial frente a los informes adoptados por el mecanismo de solución de diferencias.

Materia tributaria en los tratados internacionales de inversiones: perspectivas y consideraciones

En busca de un mayor desarrollo económico, los Estados han optado por suscribir instrumentos internacionales que fomenten y liberen los flujos de inversión extranjera directa en sus territorios. Estos acuerdos internacionales, a la vez que promueven las inversiones, proporcionan un marco jurídico dentro del cual los Estados partes del acuerdo se comprometen a cumplir y respetar determinados principios y normas protectoras del inversionista. Además, estos instrumentos internacionales están generalmente dotados de una cláusula para someter las diferencias Estado-Inversor al arbitraje obligatorio. Por la importancia de este tipo de tratados, por su acelerada proliferación y por las repercusiones que puede tener la suscripción de cláusulas arbitrales “without privity”1 en las políticas internas de los Estados, es indispensable que éstos regulen detenidamente los aspectos intrínsecos a su soberanía durante la suscripción o renegociación de los referidos instrumentos. En lo referente a la materia tributaria, la experiencia y la casuística, existentes al respecto, han demostrado que su falta de regulación o somera regulación puede generar a los Estados signatarios de los tratados graves inconvenientes y limitaciones en el manejo de su política fiscal frente a la inversión extranjera. En efecto, los inversores podrían sentirse vulnerados en sus derechos convencionales con la adopción de medidas tributarias o de una nueva política fiscal por parte del Estado receptor y podrían, en consecuencia, exigir el respeto de aquellos derechos. En última instancia, podrían someter las diferencias originadas por cuestiones tributarias al arbitraje internacional, distrayéndolas de su fuero originario, que son las cortes tributarias locales. Lo anterior podría ocurrir en detrimento de una de las facultades inherentes a la soberanía estatal, que es la potestad tributaria, la cual además resulta imprescindible para solventar el gasto público y para alcanzar determinados objetivos particulares de desarrollo nacional. Dentro de este contexto, el presente trabajo procura exponer y analizar ciertas cuestiones en torno a la importancia y necesidad de regular e incluso excluir la materia fiscal de la aplicación de los tratados internacionales de inversión.

El estándar del trato justo y equitativo en las obligaciones internacionales del Ecuador

En la última década del siglo pasado, un gran número de acuerdos regionales y tratados bilaterales de protección de inversiones (TBI) fueron suscritos entre países desarrollados y en vías de desarrollo, formando un complejo y enredado marco jurídico que regula la inversión extranjera directa. Dentro de este marco se generaron una gran cantidad de procesos arbitrales que trataban principalmente conflictos relacionados con expropiación. Sin embargo, en los primeros años de este sigo, las controversias empezaron a incluir violaciones a los estándares de trato, concretamente al estándar de Trato Justo y Equitativo (TJE). Esto generó el que un gran número de Estados, entre ellos el Ecuador, sean demandados ante tribunales arbitrales. Sin embargo, por la gran cantidad desarticulada de fallos, el umbral de responsabilidad adquirido por los estados frente a este estándar ha sido muy variable. Con este antecedente, la presente investigación busca adentrarse en la conceptualización e interpretación del TJE en las obligaciones adquiridas por el Ecuador, tanto por fuente convencional y analizar si existe una presencia de las mismas en fuente consuetudinaria. El estudio está compuesto de tres partes: en la primera, se estudian a los estándares dentro del derecho de inversiones, analizando la teoría sobre la naturaleza de este tipo de normas y analizando en particular el estándar mínimo internacional; en la segunda parte, se efectúa un estudio del TJE, lo que incluye el análisis de su evolución, los criterios expansivos y restrictivos de su interpretación. Finalmente, en la última parte, se estudia en concreto el TJE en las obligaciones contraídas por el Ecuador, analizando los diferentes TBI suscritos, los casos más relevantes en los que el Ecuador ha sido demandado por incumplimientos del TJE y donde se elaboran las perspectivas a futuro del estándar luego del dictamen de la Corte Constitucional ecuatoriana, que dispone la denuncia de los TBI suscritos con Alemania y el Reino Unido.

El papel de las Fuerzas Armadas en las crisis de febrero de 1997 y enero de 2000

La ola de redemocratización en América Latina, acaecida en los años ochenta, implicaba que los militares aceptaban subordinarse al poder civil, sobre la base de su distanciamiento, entre otros, de la escena política. Sin embargo, el Ecuador no ha sido ejemplo de ello. En las coyunturas políticas de febrero de 1997 y enero de 2000 –cuyos desenlaces fueron las caídas de Abdalá Bucaram y Jamil Mahuad, respectivamente-, las Fuerzas Armadas se convirtieron en actores centrales de la crisis y en los responsables de resolverla. A partir de la reconstrucción de los sucesos de 1997 y 2000 y el análisis del desempeño de los diversos actores políticos, el presente trabajo establece cómo, sea por medio del arbitraje o abiertamente a través de un golpe de estado, las Fuerzas Armadas tutelan el sistema político vigente en el Ecuador.

La mediación como requisito previo para descongestionar a la justicia ordinaria en cuestiones de interés público

Los problemas por los que atraviesa la Función Judicial en el país debido a la acumulación de procesos, despacho lento de las causas y otras dificultades, hacen que los usuarios no tengan confianza en la Administración de Justicia. Además en nuestro país todavía existen zonas geográficas y poblacionales aisladas de los servicios públicos y por ende del acceso a la justicia siendo necesaria su incorporación dentro de una justicia más inclusiva. Se busca entonces a través de los métodos alternos de solución de controversias, y en especial de la mediación, hacer que las personas sean sus propios jueces y que decidan sus conflictos de una manera amigable y pacífica, más aún en asuntos de interés público, de manera que se fomente una cultura de paz y en una cultura social que ha girado alrededor del litigio. Para lograr comprender el alcance de este trabajo, es necesario de dar un impulso a la mediación con un cambio en la mentalidad en los agentes de justicia ya que el conflicto no es malo por sí mismo, sino que constituye una importante fuente de dinamismo social, que acaba en el lugar común, decisivo, según el cual no importan los conflictos sino la forma de resolverlos. La investigación pretende a partir de la experiencia Argentina, EE UU y de otros países que acogieron a la mediación como requisito previo, plantear una propuesta de reforma a la actual Ley de Arbitraje y Mediación, la cual se sustentará además en los criterios de los 100 estudiantes y profesores de la Facultad de Derecho de tres diferentes universidades, así como se contó con el apoyo mediante las entrevistas a los Directores y Subdirectores de Centros de Mediación de la ciudad de Quito. El presente trabajo aborda además como tema de estudio la conciliación en el Derecho Administrativo con enfoque en la Contratación Pública por ser un tema de evidente interés público y de vital importancia en nuestros días.

Lineamientos fundamentales para la regulación jurídica del contrato de franquicia en Bolivia

Este trabajo tiene el objeto de exponer respecto al contrato de franquicia, en función de los lineamientos básicos que se deben regular para poder incorporar un capítulo específico en el código de comercio de Bolivia, ya que en la legislación boliviana tiene el carácter de ser un contrato atípico. Este trabajo contiene la evolución histórica de la franquicia en el mundo y en Bolivia. La conocemos actualmente gracias a lo sucedido en 1850, con la empresa Singer Sewing Machine Company quien decidió otorgar franquicias a empresarios independientes interesados en comercializar sus máquinas de coser. Sumándose a ésta tenemos a General Motors en 1898 que adoptó el mismo sistema. Así mismo Coca-Cola en 1899 otorgo varias franquicias para el embotellamiento de su producto, sembrando así las bases del actual sistema de franquicias. El concepto de franquicia, características, terminación, entre otros elementos fundamentales de esta figura, forman parte del primer capítulo el cual proporciona las bases para poder comprender todo lo que implica este formato de negocios. Una definición general sobre la franquicia seria: un sistema de colaboración entre dos partes jurídicamente independientes, vinculadas entre sí a través de un contrato mediante el cual una de las partes, denominada franquiciante, cede a otra parte, denominada franquiciado, cambio de cierta remuneración económica, el derecho a utilizar su marca comercial y su "saber-hacer" empresarial, por un tiempo limitado y en un territorio determinado. Luego del primer capítulo se pasa a revisar los lineamientos fundamentales que se deberían regular para una futura incorporación de este tipo de contrato a la legislación boliviana. Entre estos elementos importantes se ha considerado en el análisis la información previa de la franquicia, el idioma del contrato, la cláusula de no competencia, las cláusulas abusivas, la ley y foro aplicable al contrato, y por último, las formas alternativas de resolución de conflictos, como son la mediación y el arbitraje.

Evolución del derecho internacional de inversiones: hacia un régimen global estable (Tema Central)

En los últimos años, los flujos de inversión han crecido a nivel mundial y junto con estos se ha producido un desarrollo normativo que comprende la creación de más de 3.000 tratados bilaterales y regionales. Estos tratados comparten similares estándares sustantivos de trato, así como procedimientos similares de solución de controversias. Por esta razón, se ha conceptualizado a este conjunto de normas en el derecho internacional como un régimen emergente global de inversiones, el cual está generando constantes tensiones entre estados. La creación de este régimen emergente no es espontánea, ya que proviene de un complejo proceso de evolución que se desarrolla a través de la historia del derecho internacional. El presente trabajo analiza la historia y evolución del Derecho Internacional de Inversiones, e identifica los puntos clave que deben ser considerados en la construcción de una regulación integral de la inversión extranjera.