Two models of constitutionalism and the legitimacy of law : Dicey or Marshall ?

The article was first published in the Oxford University Commonwealth Law Journal.

Impoverishment of The Law by The Law: A Critique of The Attorney General's Vision of The Rule of Law and The Federal Principle

This brief article is devoted to a critique of the arguments put forward by the Attorney General of Canada in connection with the Reference concerning certain questions relating to the secession of Quebec (hereinafter, "the Reference"). This critique will not be presented from a plainly positivist standpoint. On the contrary, I will be examining in particular (1) how the approach taken by the Attorney General impoverished the legal concepts of the rule of law anf federalism, both of which were, however, central to her submission; and, in a more general way, (2) how the excessively detailed analysis of constitutional texts contributes to the impoverishment of the symbolic function of the law, however essential that dimension may be to its legitimacy. My criticism will take into account the reasons for judgement delivered recently by the Supreme Court in the Reference.

RAILAS Lauri, The Rise of the LEX ELECTRONICA and the International Sale of Goods Publication of the faculty of law, University of Helsinski, Helsinski, 2004 Recension effectuée par Karim SEFFAR

L’ouvrage constitue la thèse de Doctorat de Monsieur Lauri Railas soutenue le 16 Octobre 2004 à la faculté de droit de l’Université de Helsinki. Expert reconnu en droit du commerce international, son parcours professionnel explique les orientations prises dans son étude et son approche très large des transactions relatives à la vente internationale de marchandises comparativement à d’autres travaux dans le même domaine. L’auteur a été conseiller juridique à l’Institut d’arbitrage de la chambre de commerce centrale finlandaise puis secrétaire général de la section finlandaise de la chambre internationale de commerce. Il a, ensuite, occupé le poste d’administrateur principal au secrétariat général du conseil de l’Union Européenne entre 1996 et 2002. Il est, actuellement, associé senior chez Krogerus & Co, un des plus importants cabinets d’avocats de Finlande. L’originalité de la thèse réside dans le fait qu’elle aborde les transactions relatives à la vente internationale de marchandises du point de vue du commerce électronique. L’étude traite de la création d’un cadre juridique uniforme et cohérent encadrant l’utilisation des instruments du commerce élecronique pour la vente internationale de marchandises en se concentrant, uniquement, sur le commerce électronique entre professionnels (B to B) et plus précisément sur les initiatives des organisations internationales pour en diffuser et en faciliter l’usage. S’inspirant des théories de l’analyse économique du droit, le postulat de départ de Monsieur Railas est que le commerce électronique peut changer les procédures du commerce international et apporter d’importante économie de coûts. Pour ce faire, un cadre juridique pour le commerce électronique et plus généralement les affaires électroniques, est en cours d’élaboration par les organisations internationales. L’étude aborde ces développements dans différents domaines comme la formation du contrat, le crédit documentaire ou encore la résolution des conflits.L’approche est holistique et basée sur les efforts déployés pour introduire des sources uniformes de régulation pour les transactions électroniques dans le commerce international. L’auteur recense un large répertoire de règles de droit qui sont en majorité d’origine internationales avec pour objectif la détermination du rôle que peuvent jouer les communications électroniques dans la passation de contrats de vente de marchandises, leur livraison mais aussi dans le recours au service de tiers dans des fonctions comme le transport, l’assurance-transport et la sécurisation des droits des différentes parties impliquées. L’idée de base étant que la vente internationale et le transport constituent une chaine de contrats et de services interreliés. En plus des règles de droits déjà établies, l’auteur analyse différentes initiatives de régulation novatrices pour le commerce électronique initiées par la CNUDCI notamment. L’ouvrage traite, également, des problématiques générales comme la formation des contrats et la signature électronique. Par ailleurs, l’auteur procède à l’analyse des contrats de vente dans lesquels le vendeur a l’obligation de livrer en plus des marchandises, les documents relatifs aux marchandises et ceux de transfert de propriété. Les marchandises étant soumises à différents droits de propriété, les documents de vente et de transport ont un rôle important à jouer dans l’exercice de ces droits. Enfin, l’auteur considère la procédure de résolution des conflits comme une part du cycle de vie de chaque transaction. L’arbitrage en ligne et les autres méthodes de résolution en ligne des conflits contribuant à la réalisation de transactions électroniques réussies. L’ouvrage peut être particulièrement utile pour les personnes qui s’intéressent à l’harmonisation internationale des droits applicables au commerce international. L’auteur fait une analyse, particulièrement intéressante, de plusieurs instruments et projets comme les E-terms 2004 de la chambre internationale de commerce, le système Boléro, le système TEDI (Trade Electronic Data Interchange) et le système de transactions financières SWIFNet. La finalité de la démarche est de trouver une plate-forme commune qui fasse en sorte que les transactions électroniques puissent être conclues de manière sécuritaire en s’inspirant des résultats tangibles d’harmonisation atteints par la convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises et par les principes UNIDROIT mais aussi du consensus selon lequel le commerce électronique doit être gouverné dans une large part par les instruments de « droit mou » comme les codes de conduite, et que, les règlements extrajudiciaires des conflits doivent être utilisés pour les transactions électroniques.

Online Dispute Resolution: Some Implications for the Emergence of Law in Cyberspace

"L’auteur Ethan Katsh analyse les problématiques posées par les relations de la communauté virtuelle de l’Internet et son processus en ligne de résolution des conflits. Il explique comment le cyberespace constitue un environnement intégral et indépendant qui développe ses propres règles normatives. L’évolution des normes au sein du cyberespace semble être une conséquence des interactions entre les acteurs, sans intervention législative fondamentale de la part des états. L’auteur trace l’évolution, depuis le début des années 1990, du processus en ligne de résolution des différends, principalement dans le domaine du commerce électronique. L’accroissement rapide des relations commerciales électroniques a entraîné une hausse des litiges dans ce domaine. Dans le cadre de tels litiges, les moyens en ligne de résolution des conflits offrent aux justiciables plus de facilité, de flexibilité et d’accessibilité que les moyens alternatifs traditionnels de résolution des conflits. C’est donc dans ce contexte qu’a été développé le système ""Squaretrade"" qui a pour objectif d’aider la résolution de conflits entre les utilisateurs de ""E-Bay"". Ce système présente l’avantage important d’encadrer et d’uniformiser le processus de résolution en définissant les termes généraux et spécifiques du conflit. L’auteur soutient que la principale fonction d’un tel système est d’organiser et d’administrer efficacement les communications entre les parties. Ainsi, cette fonction préserve le ""paradigme de la quatrième personne"", nécessaire aux processus alternatifs traditionnels de résolution de conflits. Par ailleurs, cette fonction, en tant que partie intégrante du programme informatique, constitue pour les justiciables une alternative intéressante aux règles législatives. Pour l’auteur, l’analyse de ce phénomène soulève des questions importantes concernant la création de normes et leur acceptation par les citoyens. L’auteur analyse par la suite le concept général de la formation des normes dans le contexte d’un environnement non régularisé. Il soutient que les normes émergeantes doivent toujours viser à développer une forme de légitimité auprès des justiciables. Dans le cadre du processus en ligne de résolution des conflits, cette légitimité doit être acquise autant auprès des parties au litige qu’auprès de la population en général. Toutefois, les attentes des parties au litige sont souvent très différentes de celles du public. L’auteur illustre ainsi comment certains processus en ligne de résolution de conflit ne réussissent pas à obtenir une telle légitimité, alors que d’autres s’établissent en tant qu’institutions reconnues. Dans ce contexte, les institutions en ligne de résolution de conflits devront développer leur propre valeur normative. Ainsi, les moyens en ligne de résolution des conflits remettent en question le processus traditionnel de formation des normes et peuvent être considérés comme des éléments d’un nouvel environnement normatif."

Equality, reasonableness and gender in the process of constitutionalization and internationalization of law

The themes of this paper are equality, reasonableness and gender rights in the dynamics of two sequential and convergent processes: the constitutionalization of judicial law, and the internationalization of constitutional law. The thesis of this paper is that in the face of non-compliance of the obligation to regulate, guarantee and protect gender rights, the best option has been to strengthen judicial law, which has enabled the development of rules for protection, the adoption of contemporary methods of interpretation and adjudication of the law, as well as the resolution of shortfalls in protection based on said processes of the constitutionalization and internationalization of local law.

Legal Sociology Reformulated: the Transformation of Law in Globalization and New Citizenship

This article seeks to demonstrate how Law inter-related with Economy, constitutes in modern societies one of the main instruments for the construction of citizen consensus or the construction of political hegemony in modern societies. If we consider this affirmation —as is argued here— the transformations suffered in recent decades by Law as a consequence of the new phase of capitalistic globalization, have played an important role in the constitution of a new subjectivity (“single thought”) in the population.