Directors’ Duty of Care after Peoples : Would It Be Wise to Start Worrying about Liability

This article was first published in the Canadian Business Law Journal.

A Comprehensive Analysis of the Legal Issues Relating to Nominee Directors

Dans la foulée des scandales financiers ayant secoué le milieu des affaires ces dernières années, l’efficacité des pratiques de régie d’entreprise, et, en particulier celles liées à l’indépendance des administrateurs, a été passée au crible. L’administrateur désigné par une partie pour la représenter est un type d’administrateur que l’on rencontre fréquemment au sein des conseils d’administration des entreprises. Toutefois, l’on peut se questionner sur l’indépendance réelle de ces administrateurs, considérant leur loyauté envers la personne les ayant désignés, laquelle détient habituellement un intérêt à titre d’actionnaire ou de partie prenante dans l’entreprise visée. En outre, alors que les principes légaux requièrent que les administrateurs agissent dans le meilleur intérêt de l’entreprise, la réalité pratique est parfois toute autre: aux prises avec les instructions ou les souhaits de la personne les ayant nommés, les administrateurs désignés se retrouvent placés en situation inhérente de conflit d’intérêts. Ce texte vise à offrir une analyse détaillée au sujet de l’administrateur désigné et du conflit d’intérêts résultant de cette double exigence de loyauté. L’objectif est de présenter un examen approfondi des diverses difficultés résultant de la nomination d’un administrateur désigné ou associées à celle-ci, ainsi que des réponses judiciaires et législatives liées à cette problématique. Cette réflexion mènera à une exploration de certains systèmes législatifs et légaux, en particulier ceux du Royaume-Uni, de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande, afin d’obtenir une meilleure compréhension et d’offrir une perspective éclairée quant aux enjeux analysés par la présente.

Analysis of the Ethical, Social and Legal Issues Related to the Delivery of the Prenatal Genetic Testing in Argentina

L'introduction de nouvelles biotechnologies dans tout système de soins de santé est un processus complexe qui est étroitement lié aux facteurs économiques, politiques et culturels, et, par conséquent, demande de remettre en cause plusieurs questions sociales et éthiques. Dans la situation particulière de l’Argentine - c’est-à-dire: de grandes inégalités sociales entre les citoyens, la rareté des ressources sanitaires, l’accès limité aux services de base, l’absence de politiques spécifiques - l'introduction de technologies génétiques pose de sérieux défis qui doivent impérativement être abordés par les décideurs politiques. Ce projet examine le cas des tests génétiques prénataux dans le contexte du système de santé argentin pour illustrer comment leur introduction peut être complexe dans une nation où l’accès égale aux services de santé doit encore être amélioré. Il faut également examiner les restrictions légales et les préceptes religieux qui influencent l'utilisation des technologies génétiques, ce qui souligne la nécessite de développer un cadre de référence intégral pour le processus d'évaluation des technologies afin d’appuyer l’élaboration de recommandations pour des politiques cohérentes et novatrices applicables au contexte particulier de l’Argentine.

Logiciels de traduction automatique: protection, responsabilité

La présente recherche a pour but de faire le point sur l'état du droit canadien et sur ses perspectives futures en relation avec les œuvres créées par ordinateurs. L'outil terminologique choisi pour notre objectif est le logiciel de traduction automatique multilingue qui, à cause de sa complexité, s'éloigne le plus du programmeur « créateur» et se rapproche le plus d'œuvres qui ne peuvent être directement attribuées aux linguistes et programmeurs. Ces outils et leurs créations seront d'après nous les prochains outils technologiques à confronter le droit. En effet, dans un avenir prévisible, considérant l'évolution technologique, ces logiciels produiront des textes qui bénéficieront d'une valeur commerciale ajoutée et c'est alors que certains feront valoir leurs « droits », non seulement sur les textes mais aussi sur la technologie. Pour atteindre cet objectif, nous débuterons par un retour historique sur la technologie et ses origines. Par la suite, nous ferons une analyse de la protection actuelle accordée aux logiciels, aux banques de données et aux traductions qu'ils produisent. Nous déterminerons ensuite qui sera responsable des textes produits en relation avec le texte d'origine et avec sa résultante au niveau du droit d'auteur et de celui de la responsabilité civile. Cette recherche nous amènera à conclure que le droit actuel est « mésadapté » tant à l'égard de la protection qu'au niveau de la responsabilité. Ces conclusions devront d'après nous imposer un retour aux principes fondamentaux du droit. Ce fondamentalisme légal sera pour nous le prix à payer pour la légitimité. En effet, plus particulièrement concernant le droit d'auteur, nous conclurons qu'il devra cesser d'être le « fourre-tout» du droit de la propriété intellectuelle et redevenir ce qu'il doit être: un droit qui protège la créativité. Cette démarche prospective tirera ses racines du fait que nous serons obligés de conclure que les juristes canadiens ont refusé, à tort à notre point de vue, de renvoyer au monde des brevets les méthodes et procédés nouveaux et inventifs, ce qui donc a introduit des problématiques inutiles qui exacerbent l'incertitude. Finalement, notre cheminement nous dirigera vers le droit de la responsabilité où nous soutiendrons que le fournisseur ne peut actuellement être responsable du texte produit puisqu'il ne participe pas directement aux choix et ne porte pas atteinte au contenu. Voici donc en quelques mots le cœur de notre recherche qui entrouvre une boîte de Pandore.

Le dommage moral et le préjudice extrapatrimonial

Notre recherche visait au départ l'analyse de la substance du dommage moral: retrouver les sentiments à l'intérieur des chefs de dommage moral. Une première lecture des jugements québécois publiés, rendus entre le 1er janvier 1950 et le 31 décembre 2008 et à l'intérieur desquels des dommages et intérêts ont été octroyés pour réparer un dommage moral en matière de responsabilité civile extracontractuelle, laisse une impression de confusion et de désordre, tant au plan terminologique qu'au plan conceptuel. Dommage moral, préjudice extrapatrimonial, dommage non pécuniaire, préjudice moral: autant de termes qui rendent impossible une synthèse des chefs de préjudice. C'est finalement à l'analyse des raisons de cette confusion, aux formes qu'elle prend, aux moyens déployés par les juristes pour, sinon la surmonter, du moins la contenir, que la présente thèse est consacrée. Malgré cette confusion et ce désordre, un constat général d'homogénéité et de stabilité des discours judiciaire et juridique sur le préjudice extrapatrimonial peut d'abord être tracé. Le dommage moral et le préjudice extrapatrimonial (les deux étant couramment assimilés) sont réputés difficilement réparables. Afin de contenir l'arbitraire et la subjectivité qui caractérisent le préjudice extrapatrimonial, un discours dominant rationnel et raisonnable s'est construit et une évaluation globale du préjudice est pratiquée par les juges. Il en résulte une stabilité des montants des dommages et intérêts octroyés à titre de réparation. Mais pourquoi autant de mots pour décrire une même réalité? Dommage et préjudice sont actuellement employés en droit québécois comme s'ils étaient terminologiquement et conceptuellement indistincts; il en résulte une sursimplification de la responsabilité civile. Nous proposons que le dommage (qu'il soit corporel, matériel ou moral) et le préjudice (qu'il soit extrapatrimonial ou patrimonial) sont distincts. Le dommage se qualifie au siège de l'atteinte (des corps, des choses, des sentiments et valeurs) et le préjudice se qualifie au regard de la nature des répercussions du dommage (répercussions patrimoniales ou extrapatrimoniales). Ainsi distingués, dommage et préjudice retrouvent un sens tout en faisant ressortir les deux temps composant la responsabilité civile: l'établissement d'une responsabilité à l'aide de la faute, du dommage et du lien de causalité les unissant (1er temps) et la réparation du préjudice accompagnant le dommage (2e temps). Par une telle distinction, la sursimplification de la responsabilité civile est dépassée et force est de constater que bien peu de choses sont dites dans les jugements sur la substance du dommage moral et même sur le dommage moral tout court. Le discours dominant porte essentiellement sur la difficile détermination de la quotité des dommages et intérêts pour réparer le préjudice extrapatrimonial. Si le dommage moral et le préjudice extrapatrimonial n'étaient pas confondus et employés par les juristes avec une apparente cohérence, une synthèse des chefs de préjudice extrapatrimonial, telle qu'envisagée au départ, aurait peut-être été possible…

Qualification et quantification de l'obligation de sécurité informationnelle dans la détermination de la faute civile

L'obligation de sécurité informationnelle - c'est-à-dire la tâche qui incombe aux entreprises d'assurer l'intégrité, la confidentialité et la disponibilité de l'information découle, tant en droit québécois que dans une majorité de juridictions occidentales, d'une série de dispositions législatives imposant non pas l'adoption de comportements ou l'utilisation de technologies ou de procédés identifiables, mais bien l'implantation de mesures de sécurité «raisonnables », «adéquates », ou « suffisantes ». Or, dans un domaine aussi embryonnaire et complexe que celui de la sécurité informationnelle, domaine dans lequel les solutions disponibles sont multiples et où la jurisprudence est éparse, comment une entreprise peut-elle jauger avec justesse l'étendue de son obligation? Bref, comment établir ce que ferait une entreprise raisonnablement prudente et diligente dans un domaine où il n'existe actuellement aucune balise législative, jurisprudentielle ou même coutumière permettant de fixer avec justesse le niveau de diligence imposé par le législateur? L'absence de sécurité juridique offerte par une telle situation est patente et nécessite une reconfiguration du cadre opératoire de l'obligation de sécurité informationnelle afin d'en identifier les composantes et les objectifs. Cet exercice passera par la redéfinition de l'obligation de sécurité informationnelle comme obligation de réduire les risques qui guettent l'information à un niveau socialement acceptable. En effet, la sécurité pouvant être définie comme étant la gestion du risque, c'est donc le risque qui réside au cœur de cette obligation. Or, en analysant les risques qui guettent un système, soit en analysant les menaces qui visent à exploiter ses vulnérabilités, il est possible d'établir quelles contre-mesures s'avèrent utiles et les coûts associés à leur mise en œuvre. Par la suite, il devient envisageable, en recourant à la définition économique de la négligence et en prenant compte des probabilités de brèches de sécurité et des dommages escomptés, d'établir les sommes optimales à investir dans l'achat, l'entretien et la mise à jour de ces contre-mesures. Une telle analyse permet ainsi de quantifier avec un certain degré de précision l'étendue de l'obligation de sécurité informationnelle en offrant aux entreprises un outil s'inspirant de données matérielles auxquelles elles ont librement accès et s'intégrant aisément dans le contexte juridique contemporain.

Le régime juridique international de la responsabilité du transporteur maritime de marchandises sous connaissement : un échec?

Les avocats, praticiens et universitaires qui sont engagés dans le droit des transports internationaux de marchandises par mer ont l’habitude de travailler avec un régime complexe de responsabilité du transporteur maritime. La coexistence de plusieurs conventions régissant ce régime et l’imprécision des textes de ces différentes législations rendent leur application difficile d’où l’échec permanent du voeu d’uniformisation de ce droit. En premier lieu, nous retrouvons le régime de base celui de la Convention de Bruxelles sur l’unification de certaines règles en matière de connaissement, ratifiée le 25 août 1924 et ses Protocoles modificatifs annexés en 1968 et 1979. Il s’agit d’un régime fondé sur la présomption de responsabilité comprenant une liste de cas exonératoires appelés « cas exceptés ». En second lieu figurent les Règles de Hambourg, édictées en 1978, qui établissent un régime basé sur la présomption de faute du transporteur à l’exception de deux cas exonératoires : l’incendie et l’assistance ou la tentative de sauvetage. Enfin, apparaît la Convention sur le contrat de transport international de marchandises effectué entièrement ou partiellement par mer, adoptée par les Nations unies en 2009, sous l’appellation « Les Règles de Rotterdam », qui adopte un régime de responsabilité « particulier ». Cette étude a tenté d’analyser ces mécanismes juridiques mis en place. Pour ce faire, nous nous sommes concentrées sur les sources du dysfonctionnement de ces régimes, afin de favoriser le développement d’initiatives d’uniformisation des règles de responsabilité du propriétaire du navire. L’analyse des textes positifs, de la doctrine et de la jurisprudence, nous a permis de constater que les différentes approches du régime juridique du transporteur maritime des marchandises sous ces différentes législations ne garantissent pas la prévisibilité et la sécurité juridiques recherchées par les différents acteurs maritimes. Par conséquent, l’absence d’un régime cohérent et unifié a créé des incertitudes au sein de la communauté maritime internationale et au sein des tribunaux en cas de litige. Pour surmonter cette réalité complexe, notre thèse propose une approche qui pourra simplifier ce régime, l’approche objective.

Explaining legal norm transmission using an epidemiological model : the case of employment drug testing

Dans cette thèse, nous construisons un modèle épidémiologique de la dissémina- tion de normes juridiques. L’objectif est d’expliquer la transmission de normes juridiques américaines régissant les tests de dépistages pour drogues au travail vers le Canada ainsi que la propagation subséquente de ces normes à travers la jurisprudence canadienne. La propagation des normes régissant les tests de dépistages pour drogues au travail sert donc à la fois de point de départ pour une réflexion théorique sur la transmission de normes juridiques et pour une étude de cas empirique. Nous partons de la prémisse que les explications du changement juridique, telles celle de la transplantation et celle de l’harmonisation, sont essentiellement métaphoriques. Ces métaphores explicatives fonctionnent en invitant des comparaisons entre les domaines connus et inconnus. Quand ce processus de comparaison est systématisé, la métaphore devient un modèle. Dans la thèse, nous appliquons cette procédure de systématisation afin de transformer la métaphore de la propagation virale en modèle épidémiologique. Après une revue de la littérature sur les épidémies sociales, nous décrivons les éléments pertinents de la théorie épidémiologique pour, ensuite, les transposer au domaine juridique. Le modèle est alors opérationnalisé en l’appliquant à une base de données composée de la jurisprudence pertinente (n=187). Les résultats soutiennent les hypothèses du modèle. 90 % des décisions qui citent les sources américaines sont infectées selon les critères du modèle, alors que seulement 64 % des décisions qui ne citent pas de sources américaines sont infectées. Cela soutient l’hypothèse d’une épidémie dite de « réservoir commun ». Nous avons également démontré une corrélation positive entre la référence à ces décisions et l’état d’infection! : 87 % des décisions qui citent des décisions qui réfèrent aux sources américaines sont infectées, alors que le taux d’infection parmi la population restante est de seulement 53 %. Les résultats semblables ont été obtenus pour les décisions de troisième génération. Cela soutient l’hypothèse selon laquelle il y a eu propagation à travers la jurisprudence suite aux contacts initiaux avec le réservoir commun. Des corrélations positives ont aussi été démontrées entre l’état d’infection et l’appartenance à l’une ou l’autre de sous-populations particulières qui seraient, par hypothèse, des points d’infection. En conclusion de la thèse, nous avançons que c’est seulement après avoir construit un modèle et d’avoir constaté ses limites que nous pouvons vraiment comprendre le rôle des métaphores et des modèles dans l’explication de phénomènes juridiques.

Legal Institutions, Sectoral Heterogeneity, and Economic Development

Poor countries have lower PPP–adjusted investment rates and face higher relative prices of investment goods. It has been suggested that this happens either because these countries have a relatively lower TFP in industries producing capital goods, or because they are subject to greater investment distortions. This paper provides a micro–foundation for the cross–country dispersion in investment distortions. We first document that firms producing capital goods face a higher level of idiosyncratic risk than their counterparts producing consumption goods. In a model of capital accumulation where the protection of investors’ rights is incomplete, this difference in risk induces a wedge between the returns on investment in the two sectors. The wedge is bigger, the poorer the investor protection. In turn, this implies that countries endowed with weaker institutions face higher relative prices of investment goods, invest a lower fraction of their income, and end up being poorer. We find that our mechanism may be quantitatively important.

La responsabilité des intermédiaires techniques en droit pénal canadien, à la lumière des pratiques internationales

La question de la responsabilité pénale des intermédiaires techniques est un enjeu central et actuel dans la réglementation du cyberespace. Non seulement les implications économiques sont énormes mais c'est tout le cadre juridique de la responsabilité pénale des intermédiaires techniques qui est en cause. Or, l'environnement Internet comporte des spécificités qui rendent difficiles l'imputation de responsabilité à l'auteur de l'activité illicite qui peut alors se retrouver hors d'atteinte ou insolvable. La poursuite des intermédiaires techniques devient alors une solution envisageable aux autorités chargées de réprimer les délits, compte tenu de l'état de leur solvabilité et dans la mesure où ils sont plus facilement identifiables. Par le fait même, ces derniers se retrouvent alors pris dans l'engrenage judiciaire pour n'avoir que facilité la commission de l'activité en question, n'ayant aucunement pris part à la réalisation de celle-ci. L'absence dans le corpus législatif canadien d'un régime de responsabilité spécifiquement applicable aux intermédiaires techniques nous oblige à baliser les critères qui emportent leur responsabilité pénale, à partir de «principes directeurs» d'imputabilité se dégageant de plusieurs textes nationaux et internationaux. Dans ce contexte, le mémoire étudiera, dans un premier temps, les conditions d'ouverture de la responsabilité pénale des intermédiaires techniques en droit pénal canadien et, dans un deuxième temps, répondra à la question de savoir si le droit pénal canadien en matière d'imputabilité des intermédiaires techniques est conforme aux principes directeurs ressortant de normes et pratiques internationales.

Vie privée et bon usage des NTIC au travail : risques et responsabilités

Un nombre croissant de salariés ont aujourd’hui accès à l’Internet et à la messagerie électronique sur leur lieu de travail. Ils sont parfois tentés d’utiliser ces outils à des fins autres que professionnelles, ce qui constitue une source potentielle de conflits. En effet, sous prétexte d’assurer la protection de leurs biens et équipements, de vérifier que les salariés exécutent leurs obligations et de prévenir les risques de responsabilité, les entreprises contrôlent de plus en plus souvent – et parfois subrepticement – l’utilisation qui est faite des ressources ainsi fournies. Les employés, de leur côté, revendiquent leur droit à ce que leurs activités personnelles en ligne demeurent privées, même lorsqu’elles sont réalisées durant leur temps de travail et avec le matériel de l’employeur. Peuvent-ils raisonnablement voir leurs droits protégés, bien que le droit à la vie privée soit traditionnellement atténué en milieu de travail et que les entreprises aient accès à des technologies offrant des possibilités d’espionnage toujours plus intrusives? Comment trouver un équilibre viable entre le pouvoir de direction et de contrôle de l’employeur et les droits des salariés? Il s’agit d’une problématique à laquelle les tribunaux sont de plus en plus souvent confrontés et qui les amène régulièrement à réinterpréter les balises établies en matière de surveillance patronale, au regard des spécificités des technologies de l’information. Ce contexte conflictuel a également entraîné une évolution des pratiques patronales, dans la mesure où un nombre grandissant d’employeurs se dotent d’outils techniques et juridiques leur permettant de se protéger contre les risques, tout en s’aménageant un droit d’intrusion très large dans la vie privée des salariés.

La responsabilité civile des conseillers en génétique au Québec et les conséquences juridiques de la non-reconnaissance : vers un encadrement juridique?

Depuis maintenant quelques décennies, les conseillers en génétique jouent un rôle de plus en plus important dans le domaine de la génétique médicale. Leur apport ainsi que l’importance de leur rôle sont aujourd’hui incontestables. Leur statut juridique, cependant, demeure incertain et requiert une analyse approfondie. En effet, n’étant pas reconnue par le Code des professions du Québec, la pratique du conseil génétique se trouve conséquemment privée de la protection octroyée par ce Code aux autres professionnels, notamment celle ayant trait au titre et à l’exclusivité des actes. Devant ce statu quo et dans l’optique de la protection du public, l’étude de la responsabilité civile du conseiller en génétique s’avère nécessaire. Trois obligations principales ressortent de cette analyse, soit les obligations de compétence, de renseignement et de confidentialité. En ce qui a trait aux conséquences juridiques de la non-reconnaissance, elles ne sont pas négligeables. En vérité, l’inertie du législateur québécois floue la relation qu’a le conseiller en génétique avec les autres membres de son équipe multidisciplinaire, et ce, surtout en ce qui a trait à la délimitation des actes qu’il peut prodiguer. En effet, ce dernier risque d’empiéter sur certains aspects de la pratique médicale et infirmière, engendrant ainsi sa responsabilité pénale. Finalement, il s’est avéré important de chercher des pistes de solutions étrangères pouvant se transposer au Québec. Le cas de la France se trouve à être un exemple pertinent, puisque le législateur français a reconnu législativement le conseiller en génétique en tant que professionnel et a protégé tant le titre que l’exclusivité des actes de ce dernier.

A Summary of the American Bar Association’s (ABA) Jurisdiction in Cyberspace Project: “Achieving Legal and Business Order in Cyberspace: A Report on Global Jurisdiction Issues Created by the Internet”

"Suite à plus de deux années de recherches, le projet de l’American Bar Association (ABA) concernant la juridiction du cyberespace, « Achieving Legal and Business Order in Cyberspace: A Report on Global Jurisdiction Issues Created by the Internet », a été publié dans l’édition du mois d’août 2000 de la revue juridique The Business Lawyer. Ce rapport poursuivait deux objectifs distincts : Tout d’abord, effectuer une analyse globale des complexités potentielles entourant les conflits juridictionnels découlant du commerce en ligne. Ensuite, élaborer une liste exhaustive des solutions pouvant être utilisées pour résoudre de tels conflits. Le présent article se veut un résumé concis et accessible des trois grandes sections du « Cyberspace Jurisdiction Report » : (1) les solutions proposées aux problèmes juridictionnels découlant des conflits résultant du commerce électronique ; (2) afin d’appuyer les solutions proposées : l’utilisation d’exemples d’occasions où la technologie a déjà, par le passé, causé la métamorphose de certains paradigmes juridictionnels; et (3) afin d’appuyer les solutions proposées : l’utilisation d’un contexte doctrinal."