La aplicación de un modelo autoregulador independiente en la legislación bursátil ecuatoriana

La presente investigación ha tenido por objeto la determinación de si la aplicación de un modelo de autorregulador independiente en nuestra legislación de mercado de valores es viable o no. Nuestra legislación actualmente reconoce sistemas regulatorios y autorregulatorios caracterizados por estar bajo el control de los propios participes del mercado, es decir que son los propios participantes de cada uno de los mercados los encargados de regularse a sí mismos y en ciertos casos de imponerse sanciones; así, en el Ecuador son las bolsas de valores las entidades encargadas de expedir las normas de autorregulación que regirán en el mercado bursátil nacional. Existen actualmente conflictos de interés al momento de generar normas de autorregulación en razón de los órganos encargados de expedirlas, y por consiguiente al momento de aplicar el sistema punitivo a cada uno de los partícipes del mercado de valores. Este problema se lo puede evidenciar, tanto al momento de emitir regulaciones, como al momento de investigar y juzgar las faltas cometidas a las normas expedidas. Las nuevas tendencias en generación de autorregulación nos dan la pauta para determinar que el esquema que actualmente mantiene nuestra legislación de mercados financieros, en especial en lo concerniente con el mercado de valores, es anacrónico, pues no se adecúa a las necesidades que el sistema actualmente requiere. En el presente trabajo se analizan las posiciones contrapuestas entre los modelos autorregulatorios imperantes, partiendo de aspectos generales y comunes de la autorregulación como tal, para pasar a un estudio de los modelos y tendencias autorregulatorias en derecho comparado, junto con un análisis de la normativa interna sobre la materia. De la misma manera es necesario tener presente que el análisis de un modelo autorregulatorio implica el estudio de sus funciones conexas; así, los esquemas de supervisión y control y por consiguiente de sanción deberán ser analizados.

Naturaleza jurídica del encargo fiduciario en la legislación ecuatoriana

El presente estudio denominado “Naturaleza Jurídica del Encargo Fiduciario en la Legislación Ecuatoriana” recoge en primer lugar una breve reseña del origen de la figura, tanto a nivel mundial como en los países latinoamericanos y por supuesto de manera especial en Ecuador. Una vez señalados los antecedentes históricos de la figura y su evolución en el ordenamiento jurídico, haremos un análisis de sus características y regulación en la Ley de Mercado de Valores, lo cual nos permitirá diferenciarla de otras instituciones jurídicas que en principio parecerían similares. Los elementos antes señalados nos permitirán determinar la naturaleza jurídica del encargo fiduciario y en base a esto señalar sus fortalezas, limitaciones e incluso realizar las respectivas consideraciones y críticas sobre la utilidad y regulación de la figura. El propósito de este trabajo es precisamente desarrollar y analizar una figura que poco ha sido explorada y discutida, dejada de lado en muchas ocasiones por el fideicomiso mercantil, razón por la cual hemos decidido centrarnos en la misma. Figura que para algunos constituye una institución sui generis, un híbrido o una mezcla de varias instituciones legales; esto es lo que pretendemos concluir.

Alcance de las facultades de control y sanción de la gestión fiduciaria de las sociedades administradoras de fideicomisos en el Ecuador

La presente tesis tiene como propósito: establecer los límites de los conceptos de administración diligente, prudente y profesional como parámetros para la determinación de responsabilidad de las Administradoras de Fondos y Fideicomisos en el cumplimiento de su gestión, y en la definición del alcance de las facultades de supervisión de dicha actividad; aportar con un análisis serio y eficiente del alcance de la facultad de control y sanción de la actividad fiduciaria en el Ecuador, actualmente ejercida por la Superintendencia de Compañías, a través de las Intendencias de Mercado de Valores de Quito y Guayaquil; y, proponer una estructura adecuada para el ejercicio de la facultad de control y sanción de la actividad fiduciaria en el Ecuador, así como los mecanismos idóneos para su implementación. Con el fin de alcanzar los propósitos señalados, en el presente trabajo se parte con un análisis de la actividad de las administradoras de fondos y fideicomisos como gestoras de negocios fiduciarios: su naturaleza, sus obligaciones (especialmente la de brindar una administración diligente, prudente y profesional) y sus responsabilidades; para posteriormente, confrontarla con el régimen de supervisión y sanción, al cual se encuentra actualmente sometida, con la finalidad de demostrar la ineficiencia e improcedencia del mencionado régimen y las deficiencias legislativas que han dado lugar a sus falencias. Finalmente, se propone una estructura de supervisión de la actividad fiduciaria de gestión de negocios fiduciarios, sin la participación de entidades de control estatales y acorde con su naturaleza contractual, recomendando, las reformas y cambios necesarios para su implementación.

El fideicomiso mercantil de garantía automotriz en el Ecuador

El presente trabajo tiene como propósito presentar una alternativa ágil y eficaz como es el Fideicomiso de Garantía Automotriz para garantizar obligaciones derivadas de la compra de vehículos. En el desarrollo de la presente tesis inicialmente se establecen elementos de la Fianza, la Hipoteca, la Prenda y la Reserva de Dominio, toda vez que éstas se encuentran vinculadas al concepto de seguridad contra uno o más riesgos, concepto aplicable al fideicomiso de garantía como se lo estudiará más adelante. Posteriormente, detallamos aspectos generales del Fideicomiso Mercantil, el cual es la base de las distintas clases de Fideicomisos Mercantiles establecidas en la Ley de Mercado de Valores. Una vez detallado al Fideicomiso Mercantil, estudiamos al Fideicomiso Mercantil de Garantía, las características de este producto, los elementos, las ventajas; y, comentarios de algunas personas de la Asociación de Fiduciarias en Colombia. Luego explicamos la figura del Fideicomiso Mercantil de Garantía Automotriz en el Ecuador, así como también las diferencias con la Prenda y con la Reserva de Dominio, demostrando que la figura del Fideicomiso Mercantil de Garantía Automotriz es más eficaz y ágil en comparación a dichas figuras, así como también detallamos algunas sentencias que han sido dictadas en materia de Fideicomiso Mercantil de Garantía Automotriz en el Ecuador. Finalmente detallo las conclusiones y recomendaciones sobre el Fideicomiso Mercantil de Garantía Automotriz.

La clonación de tarjetas de crédito en el Ecuador, ¿un delito económico?

En los últimos años hemos sido testigos del avance tecnológico e informático en diversos campos del quehacer cotidiano, así como también, la globalización ha permitido que prácticas comerciales sean similares en cualquier parte del mundo; justamente una de estas prácticas comerciales, es el uso de la tarjeta de crédito como medio de pago, sustituyendo a la utilización de otros mecanismos, como el papel moneda o el cheque. Sin embargo, a la par de estas innovaciones, los delincuentes también han buscado nuevas formas de aprovecharse de estos avances tecnológicos, es así como empiezan aparecer conductas delictivas atípicas y que utilizan recursos sofisticados para concretar el hecho ilícito, y no por ser nuevas estas conductas producen menos alarma social, o causan menor afectación al bien jurídico protegido; al contrario, el impacto económico en la sociedad puede ser muy importante, además de que para la ejecución de estos ilícitos normalmente actúan varios individuos en conjunto, es decir, estamos hablando de una delincuencia organizada. La clonación de tarjetas de crédito, o el robo de información protegida de la banda magnética de este instrumento, se encuadra en una conducta delictiva como la descrita anteriormente; es por ello que el propósito que se persigue con este trabajo es determinar si este ilícito puede considerarse un delito económico, para lo cual se analizarán diversos aspectos relacionados con las definiciones jurídicas de la tarjeta de crédito, su problemática procesal, se expondrá la temática del delito económico financiero. También se hará un estudio en detalle sobre la clonación de tarjetas de crédito en nuestro país, se revisarán casos existentes, y se verificará el tratamiento que a este delito se ha dado en legislaciones extranjeras.

Presupuesto general del Estado. Naturaleza jurídica del acto presupuestal

Hablar de presupuesto implica poner en evidencia la naturaleza de uno de los institutos jurídicos más completos y complejos de la administración pública; la existencia de un Derecho Presupuestario implica que en algún momento de la historia de los Estados modernos la actividad financiera llegó a tener tanta relevancia que el acto presupuestal y su ejecución se independizaron científica y materialmente del Derecho Económico, y en cierta forma se abstrajo del Derecho Financiero Público sin perder su elemento fiscal, sin embargo más allá de la especialidad y bien consabida autonomía científica es innegable el componente financiero público y por ende administrativo, de su ciclo de vida. En razón de lo expuesto la presente ponencia expondrá desde la doctrina las diversas posiciones sobre el presupuesto, la relación del Derecho Presupuestal con el Derecho Administrativo y su naturaleza jurídica en calidad de acto complejo.

Los derechos consolidados en el ahorro previsional complementario

El Seguro General Obligatorio a cargo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, protege a sus afiliados contra las contingencias que afecten su capacidad de trabajo y la obtención de un ingreso acorde con su actividad en caso de enfermedad; maternidad; riesgos del trabajo; vejez, muerte e invalidez que incluye discapacidad; y cesantía. La Ley de Seguridad Social posibilita que dichos asegurados efectúen ahorros adicionales para mejorar las condiciones de las prestaciones correspondientes al Seguro General Obligatorio acordado entre los trabajadores y sus empleadores, de ser el caso, por el cual, los primeros constituyen entidades gestoras denominados fondos complementarios previsionales cerrados, que al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley y los estatutos, otorgan a sus partícipes la prestación complementaria correspondiente. Políticas de gobierno y resoluciones administrativas, en torno al aporte del Estado como empleador, modificaron el esquema de financiamiento de los fondos complementarios previsionales, generando en los partícipes incertidumbre en la viabilidad financiera para el otorgamiento de las prestaciones y el retiro del ahorro previsional efectuado sin cumplir los requisitos previstos para el efecto, dilucidándose la consolidación de derechos ante la expectativa del ahorro pensión y la titularidad del aporte efectuado con recursos públicos regulados por la Ley.

Los Credit Default Swap (CDS) o seguros contra cesación de pagos y su estructuración legal como garantía para los inversionistas

La crisis financiera del 2008 provocó la pérdida de riqueza y el derrumbe de los mercados bursátiles y de la economía real, traducida en desempleo, reducción de la productividad, recesión profunda, e incertidumbre en los mercados financieros. En el marco de la crisis de deuda soberana europea, es cuestionable también el grado de certeza de los CDS (Credit Default Swap) como garantía para los inversionistas, considerando las negociaciones existentes entre emisores y bancos europeos para evitar el default de estos instrumentos y por tanto, evitar la indemnización a los inversionistas en su calidad de acreedores. Remontándonos, la crisis financiera internacional del año 2008 tuvo como uno de sus orígenes a las hipotecas denominadas como “subprime”. Estas hipotecas fueron “empaquetadas” junto a otras de alta calificación, en grupos de hipotecas para ser titularizadas y colocadas en el mercado bursátil, mediante instrumentos denominados CDO (Collateralized Debt Obligations), y a aseguradas en algunos casos, través de los CDS (Credit Default Swap), siendo principalmente estos últimos instrumentos financieros, blanco de las críticas y señalados como uno de los culpables de la crisis financiera internacional. Bajo estas consideraciones, se pretende en esta investigación, analizar específicamente los CDS (Credit Default Swap), para determinar su naturaleza jurídica como verdaderos seguros contra cesación de pagos, o como permutas de incumplimiento crediticio. Comprender su estructuración legal como instrumento de garantía para los inversionistas institucionales o particulares, considerando el acontecimiento de la quita de los bonos griegos, la crisis de deuda soberana europea y el default de la deuda argentina, así como las consideraciones del ISDA (International Swaps and Derivatives Association) en estos puntos; su marco legal, su contribución en la reducción del riesgo, su papel especulativo y su incidencia real en la crisis financiera del año 2008.

Pautas para una regulación específica de las cooperativa de ahorro y crédito cerradas en el Ecuador

El presente trabajo de investigación tiene como propósito generar las pautas para una regulación específica de las cooperativas de ahorro y crédito cerradas en el Ecuador, para viabilizar la nueva normativa legal que rige al Sistema Financiero Nacional, dentro del cual se incluye a las cooperativas de ahorro y crédito como integrantes del sector popular y solidario. Al inicio se hace un análisis del origen del cooperativismo a nivel mundial y en el Ecuador; detallando sus bases ideológicas que lo convierte en un sistema económico distinto; se hace un estudio de la Identidad Cooperativa que corresponde a sus valores principios universales; a partir de esta información se establece su ubicación en la legislación ecuatoriana y la diferenciación con otras organizaciones económicas, determinación de la naturaleza jurídica de las cooperativas de ahorro y crédito. El análisis continúa con el estudio de las regulaciones emitidas en el Ecuador, con respecto a las actividades permitidas a estas cooperativas financieras, estableciendo la falta de especificidad y falencias en la emisión de tales normas. Esta investigación concluye con la generación de pautas para la emisión de regulaciones específicas, haciendo un aporte a las entidades públicas encargadas de la regulación para que través de sus gestión se fortalezca el Sistema Financiero Nacional, sin desvirtuar la esencia de las empresas cooperativas financieras con interés social, en los temas de: actividades financieras y complementarias, gobierno cooperativo y responsabilidad social.

El seguro de crédito como herramienta de desarrollo de las pequeñas y medianas empresas

Este trabajo está compuesto por tres capítulos y un acápite de conclusiones y recomendaciones. El primer capítulo trata acerca del concepto de seguro, las características del contrato de seguros, los elementos básicos que debe tener el negocio para ser considerado un contrato de seguros, principios, intervinientes del sistema como tal, los aspectos económico-sociales de esta institución con especial mención en la relación del seguro con el crédito. El segundo capítulo está dispuesto en dos partes. La primera se centra en las pequeñas y medianas empresas o PYME: definición en base de criterios cuantitativos y cualitativos, clasificación de las mismas, características de este segmento productivo, reseña histórica de las PYME en Ecuador y su desempeño en el contexto internacional. La segunda parte se enfoca en el crédito: su definición, una pequeña reseña histórica de las instituciones financieras, tipos de crédito segmentados en base de las instituciones otorgantes y por el tipo de crédito. Con fundamento en los dos anteriores, se desarrolla el tercer capítulo relativo al seguro de crédito, enfocado como una herramienta técnica al servicio de las empresas, que proporciona confianza en el cobro de los créditos, cubriendo riesgos de insolvencia y reduciendo de manera significativa el índice de impagos. En este apartado se ha propuesto un tipo de póliza que pueda servir a las PYME para apalancar sus negocios con ventas a crédito, para mejorar la administración y el control de los riesgos de crédito de sus compradores, así como para reponer las pérdidas que la eventual falta de pago de sus clientes provocaría; de igual manera, se propone que este modelo pueda servir como una garantía para que estas empresas puedan obtener créditos en instituciones financieras. Bajo este parámetro, se considera al seguro de crédito un medio para impulsar el desarrollo de las pequeñas y medianas empresas.

La responsabilidad bancaria frente a los delitos informáticos

La Superintendencia de Bancos y la Fiscalía General del Estado expidieron dos resoluciones interinstitucionales en el año 2011 por las que se obligó a las instituciones bancarias a reintegrar en favor de sus clientes, víctimas de delitos informáticos, determinados porcentajes de montos de dinero reclamado por ellos. Para expedir las resoluciones se utilizaron una serie de argumentos desde el punto de vista constitucional, civil y del derecho del consumidor. En el ámbito constitucional se mencionó que las instituciones financieras son un servicio de orden público, mientras que en el ámbito civil se hizo referencia a la responsabilidad objetiva. Luego de expedidas las resoluciones quedaron planteadas varios cuestionamientos sobre la legalidad de estas, de manera particular aquellos atinentes a si los bancos en efecto son un servicio de orden público y si, en realidad, en la relación contractual banco-cliente puede aplicarse la denominada responsabilidad objetiva, de acuerdo al ordenamiento jurídico ecuatoriano. Este trabajo busca desentrañar varios términos utilizados en las resoluciones en mención para establecer su legalidad, previo a lo cual fue necesario analizar el tema de los delitos informáticos y las innovaciones incorporadas con referencia a éstos en el Código Orgánico Integral Penal, para determinar cuáles afectan a la banca y sus clientes. Se hace referencia además en el trabajo a varia normativa expedida por la Superintendencia de Bancos mediante la que se dispone a los bancos tomar determinadas medidas para proteger a sus clientes contra el delito informático de apropiación ilícita de fondos.

Lineamientos de una propuesta regulatoria para el Sistema Público de Accidentes de Tránsito ecuatoriano sobre la base de la comparación de regímenes de protección de víctimas por la circulación de vehículos en países vecinos

La reforma a la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 407 de 31 de diciembre de 2014, introdujo al Sistema Público para el Pago de Accidentes de Tránsito como una cobertura de protección por el riesgo que la circulación de automotores representa para las potenciales víctimas de accidentes de tránsito; garantía asumida por el Estado ecuatoriano y financiada por los propietarios de los vehículos que se trasladan por el territorio ecuatoriano. Los perjuicios que no fueran cubiertos por este amparo, seguirán constituyendo responsabilidad civil del causante, cuando éste sea determinado por autoridad competente y no sustituye la responsabilidad civil originada por el accidente. Este sistema sustituyó al Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito (SOAT) implementado a inicios del 2008. Sobre la base del estudio de los regímenes de protección de víctimas de accidentes de tránsito en Bolivia, Colombia, Chile, Perú y de la propia experiencia ecuatoriana, se persigue determinar los principales lineamientos que deberían considerase para la elaboración del reglamento que regirá el funcionamiento del Sistema Público para Pago de Accidentes de Tránsito, de manera que cumpla con su objetivo básico de satisfacer a los afectados por un accidente. La investigación se inscribe en el campo del derecho comparado, utilizando como métodos de investigación jurídica al exegético y sistemático; y, como técnica, la documental. Las sugerencias para la normativa que rija al Sistema Público para Pago de Accidentes de Tránsito en cuanto a coberturas, exclusiones, acciones de repetición, Fondo de Accidentes de Tránsito, entre otros, permitirán el resarcimiento oportuno de los daños causados a las víctimas o sus beneficiarios en caso de muerte; además se incluyen recomendaciones relativas al tratamiento del seguro de responsabilidad civil ecuatoriano como producto del desarrollo de esa institución.

El crédito mediante un convenio de adhesión a un fideicomiso mercantil en garantía

Es muy frecuente desde hace algunos años atrás que las instituciones del sistema financiero respalden créditos de vivienda a través de los denominados convenios de adhesión a un fideicomiso mercantil en garantía, instrumento jurídico que tiene como finalidad que el cliente se adhiera a un contrato preestablecido por el acreedor y como garantía del crédito, el deudor adherente aporte el bien inmueble de su propiedad al fideicomiso. Este mecanismo es generalmente desconocido por la mayoría de los usuarios del sistema financiero, la falta de información y escaso conocimiento de la figura por parte de abogados, funcionarios, agentes crediticios, ha suscitado muchos inconvenientes en la práctica jurídica, por eso la importancia de este estudio, cuyo propósito es orientar a aquellas personas que desean adquirir un crédito de vivienda a través de un convenio de adhesión a fideicomiso mercantil de garantía. Para la presente investigación como punto de inicio me referiré cómo actualmente se encuentra conformado nuestro sistema financiero, los cambios actuales que rigen a partir de la nueva Constitución y su contribución en el otorgamiento de créditos de vivienda, asimismo, analizaré el crédito propiamente dicho, las garantías al crédito de acuerdo a nuestra legislación civil y el contrato real de hipoteca. Posteriormente analizaré la figura del fideicomiso mercantil en garantía como un mecanismo de reforzamiento al crédito, la flexibilidad y la amplia libertad que existe al momento de redactar los convenios de adhesión. De la misma manera realizaré un estudio de un modelo de convenio de adhesión a un fideicomiso mercantil en garantía para verificar si cumple con los requisitos establecidos por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera(antes Junta Bancaria) y la Ley Orgánica de Defensa al Consumidor y comprobar si estos convenios brindan seguridad jurídica a los deudores adherentes en especial en el proceso de ejecución de la garantía, la finalidad es tratar de implementar un régimen jurídico específico de ejecución con el fin de dar confianza a los intervinientes y equilibrio contractual. Finalmente estableceré costos, tiempo, ventajas y desventajas que se presentan al momento que decidimos adquirir un crédito a través de este mecanismo con relación al contrato real de hipoteca.

Derechos y obligaciones de los usuarios de tarjetas de crédito en transacciones sin presencia física

La tarjeta de crédito se trata de un instrumento financiero mediante el cual el emisor le otorga una línea de crédito al tarjetahabiente, que le permite realizar consumos en los establecimientos que se encuentran afiliados a la red de tarjeta de crédito correspondiente. Las relaciones que existen dentro de la operación de tarjeta de crédito son principalmente tres, la primera entre el emisor y el tarjetahabiente que se trata de una operación de línea de crédito, la segunda relación es la que se origina entre el emisor y cada uno de los establecimientos afiliados, con la finalidad de que los mismos recepten como medio de pago a la tarjeta de crédito y la tercera relación es de compra venta o prestación de servicios entre el establecimiento afiliado y el tarjetahabiente. Los avances tecnológicos han permitido que las personas puedan realizar consumos con tarjetas de crédito por medios que no requieren la presencia física de la tarjeta ni del tarjetahabiente, en este tipo de consumos cada una de las partes tiene obligaciones encaminadas a que se puedan realizar los consumos en ambientes seguros. En función a la legislación vigente, si bien no existen normas específicas que regulen estos temas, con la normativa vigente en el campo civil, financiero, así como en función de las obligaciones contractuales asumidas por cada una de las partes, se encontraría cubiertos los posibles conflictos que podrían originarse por este tipo de relaciones.

Análisis de los mecanismos administrativos de control implementados en la legislación ecuatoriana para detener el delito de lavado de activos

El desarrollo de la presente tesis, se encuentra relacionado con el análisis de los mecanismos administrativos de control implementados en la legislación ecuatoriana, para detener el delito de lavado de activos. Se busca determinar si estos mecanismos son adecuados y suficientes para hacerle frente a este delito; haciendo énfasis en la prevención más que en la sanción. Se intenta, a su vez, identificar cuáles son los mejores mecanismos para el control eficiente del delito de blanqueo de capitales. En esta investigación, se aplicaron los métodos lógico deductivo y dialéctico; y, como herramienta la encuesta. El capítulo primero hace referencia al origen del lavado de activos y sus generalidades, así como, el orden económico social como bien jurídico tutelado. El capítulo segundo investiga sobre el control administrativo respecto a la normativa internacional en materia de lavado de activos. Se analiza las recomendaciones emitidas por la Organización de Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos, el Grupo de Acción Financiera sobre Lavado de Dinero, y otras relacionadas a convenciones y acuerdos que han sido dictados sobre este tema. En el capítulo tercero se examinan los mecanismos de control que se encuentran implementados en el sistema financiero ecuatoriano, para combatir el mencionado delito. El capítulo cuarto analiza los mecanismos de control administrativo, implementados en la legislación Ecuatoriana para prevenirlo, revisando el ordenamiento jurídico administrativo y las distintas disposiciones legales que se han emitido para el efecto, así como su aplicación. En conclusión, el delito de lavado de activos constituye un grave problema a nivel mundial, ya que puede llegar a desequilibrar la economía de un estado; al que hay que detener implementando mecanismos administrativos de prevención. El aporte significativo de esta investigación se circunscribe en la recomendación de implementar, de forma efectiva, un sistema de prevención basado en mecanismos de control.