La conformité de l’obligation contractuelle des travailleurs agricoles de maintenir un lien fixe avec leur employeur avec l’article 46 de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec interprétée à la lumière du droit international

Le Québec reçoit chaque année un nombre croissant de travailleurs agricoles temporaires, à travers deux programmes : le Programme des travailleurs agricoles saisonniers (principalement Mexicains) et le Programme des travailleurs peu qualifiés (pour l’instant Guatémaltèques). Une de leurs caractéristiques communes est le lien fixe à l’employeur imposé aux travailleurs. Cette recherche analyse la conformité de cette disposition avec l’article 46 de la Charte québécoise qui garantit le droit à des conditions de travail justes et raisonnables. Un examen des effets du lien fixe démontre que celui-ci établit une dépendance forte des travailleurs envers leur employeur, aux niveaux légal (du fait de la possibilité du rapatriement anticipé en cas de problèmes liés au travail ou au comportement), financier (dû à la nomination des travailleurs année après année et au dépôt de sécurité imposé aux travailleurs guatémaltèques) et psychologique (soumission, crainte). L’interprétation de l’article 46 à la lumière du droit international des droits de la personne met en évidence la non conformité du lien fixe avec cette disposition. Or si l’objectif de cette mesure est de retenir la main-d’oeuvre dans le secteur agricole, il serait plus juste et raisonnable d’améliorer les conditions de travail de cette main-d’oeuvre plutôt que de l’asservir.

De la réforme et de l'harmonisation du droit des sûretés dans un contexte de mondialisation de l'économie : vers un retour au paradigme de l'uniformisation du droit?

La réforme et l’harmonisation du droit des sûretés mobilières sont à l’ordre du jour de plusieurs organisations internationales, car il est admis qu’un régime de sûretés efficient favorise l’accès au crédit à de faibles coûts. L’harmonisation de ce droit comporte deux volets. D’une part, dans l’Occident industrialisé, les efforts d’harmonisation vont de la réforme des droits internes à l’établissement de régimes spéciaux relativement à des biens spécifiques (principalement les biens mobiles de grande valeur, tels les aéronefs, le matériel ferroviaire roulant et les satellites, et les biens incorporels, comprenant les créances, valeurs mobilières, actifs financiers et titres intermédiés). Ces efforts d’harmonisation démontrent que d’un point de vue systémique, malgré quelques différences notables, les régimes nord-américains et européens sont fondés sur des principes similaires et atteignent des résultats comparables. En résulte l’émergence d’un ordre juridique transnational en droit des sûretés mobilières, fondé sur les principes de la primauté de l’individu et la reconnaissance du droit de propriété de l’individu dans ses biens, mis en œuvre grâce à l’État de droit. D’autre part, les institutions financières internationales encouragent l’établissement de régimes de sûretés dans les pays en voie de développement qui obéissent aux mêmes critères que ceux de l’Occident, en insistant sur les réformes institutionnelles et juridiques visant l’établissement d’une bonne gouvernance et l’État de droit. Cependant, une transposition des régimes occidentaux ne peut se faire sans heurts dans les pays en voie de développement, notamment pour des raisons socio-culturelles et politiques. Lorsque les principes de la primauté de l’individu, de la propriété individuelle et de l’État de droit ne sont pas reconnus dans un pays donné, la réforme et l’harmonisation du droit des sûretés s’en trouvent compromis. La démonstration de l’état d’avancement de la réforme et de l’harmonisation du droit des sûretés dans les pays occidentaux industrialisés est faite grâce à une comparaison du Uniform Commercial Code, du Code civil du Québec, des Personal Property Security Acts des provinces canadiennes de common law, des principes des droits français et anglais, de l’influence du droit communautaire sur les pays membres de l’Union Européenne. Sont analysés, aussi, dans cette optique, les principaux instruments de l’harmonisation du droit émanant des organisations internationales. Par ailleurs, deux études de cas relatifs à la réforme du crédit foncier en Égypte et à la réforme de l’urbanisme et de l’habitat en République démocratique du Congo, viennent étayer les difficultés que rencontrent les institutions internationales, telles la Banque mondiale et l’ACDI, dans le cadre de projets de réformes visant la bonne gouvernance et l’instauration d’un véritable État de droit, en partie à cause d’un pluralisme des ordres juridiques de ces pays.

Normativité et responsabilité sociale des entreprises : L’illustration d’une construction polysémique du droit de part et d’autre de l’Atlantique

Les thèmes de la RSE et du développement durable et ses implications au plan juridique se font ressentir avec acuité dans le contexte financier difficile rencontré par les économies des plus grandes puissances industrielles. La crise économique est indéniablement protéiforme et se double d’une crise sociétale : tant sociale qu’environnementale. Cette crise est une alerte d’ampleur dont les organisations supranationales et les Etats ne doivent pas ignorer le signal. Les mauvais calculs et les déraisons de l’homme économique n’amènent-ils pas à repenser les modèles néo-classiques ? Pour le juriste constatant les mutations économiques, culturelles, sociologiques, environnementales et sociales des sociétés modernes, une question se pose : quelle est la part du droit dans cette évolution ? Les principes ordinaires, les catégories usuelles, sont bouleversés par un droit composite, protéiforme, aux contours flous, sans cesse remanié. Au regard de la multiplicité des normes qui interviennent sur le terrain de la RSE (normes internationales, nationales, et locales ; normes publiques, privées, et semi-privées), il est proposé au lecteur de dresser un bilan de la construction juridique dont la RSE est l’objet. Dans ce cadre, la norme est comprise au-delà de la notion stricto sensu de règle de droit dans une acception large comme un instrument de référence. Au regard des évolutions contemporaines de la construction du droit, ce sont les nouveaux attributs du droit et l’apparition de nouveaux modèles régulatoires que nous nous proposons de mettre en lumière au travers de l’exemple de la RSE. Dans cette étude, nous montrons que la normativité entourant la RSE constitue un exemple contemporain de droit postmoderne.

La constitutionnalisation du droit du travail et le pouvoir de réglementation de l’employeur en contexte syndiqué : incidence des libertés fondamentales et des droits à l’intégrité, à la dignité et à la vie privée

Problématique : Les effets de la constitutionnalisation du droit du travail sur le contrôle arbitral du pouvoir de réglementation de l’employeur. La problématique de notre projet de recherche consiste à évaluer les effets du phénomène de la constitutionnalisation du droit du travail sur le pouvoir de l’employeur d’établir de la réglementation d’entreprise relative au travail, lequel pouvoir est une manifestation concrète de ses droits de direction. Notre projet de recherche, qui se limite au contexte syndiqué, met donc en relation deux grandes dimensions lesquelles sont le pouvoir de réglementation de l’employeur et le phénomène de la constitutionnalisation du droit du travail. Mentionnons que notre projet de recherche s’attarde aux limites, se trouvant tant dans la législation que dans la convention collective, permettant l’encadrement du pouvoir de réglementation de l’employeur. Concernant le phénomène de la constitutionnalisation du droit du travail, notre projet de recherche s’attarde tant à ses fondements qu’à ses effets sur le pouvoir de réglementation de l’employeur, ces derniers effets découlant principalement de la décision Parry Sound, laquelle est à l’effet que tous les droits et obligations prévus dans les lois sont contenus implicitement dans chaque convention collective, quelles que soient les intentions des parties contractantes. Ainsi, notre projet de recherche vise à démontrer empiriquement, en observant la jurisprudence arbitrale, dans quelle mesure le phénomène de la constitutionnalisation du droit du travail, en contexte syndiqué, modifie l’encadrement du pouvoir de réglementation de l’employeur puisque ce dernier doit dorénavant composer avec des normes étatiques fondamentales qu’il n’a ni négociées, ni déterminées. Mentionnons que le concept central de notre recherche se trouve à être le contrôle arbitral du pouvoir de réglementation de l’employeur relativement à la réglementation d’entreprise susceptible de faire intervenir les dispositions 1, 3, 4 et 5 de la Charte des droits et libertés de la personne et qu’il vise la classification dudit contrôle arbitral en deux grandes logiques : la logique I préalablement à la décision Parry Sound et la logique II postérieurement à cette même décision. Ainsi, notre hypothèse dominante est à l’effet qu’en matière de contrôle arbitral du pouvoir de réglementation de l’employeur, deux logiques existent et que dans une logique II, le contrôle arbitral est modifié en ce que les arbitres, situent au sommet de la hiérarchie des aspects à évaluer, la conformité de la réglementation d’entreprise aux dispositions de la Charte susmentionnées.

Une perspective wébérienne sur l'influence du droit dans le contexte du divorce selon les pratiques des avocats et des médiateurs

Dans cette thèse de sociologie du droit, nous étudions l'influence du droit de l'État sur les sujets de droit. Notre hypothèse générale est que les intermédiaires du droit de l'État contribuent de façon importante à façonner le« rapport au droit» des sujets de droit. C'est-à-dire qu'ils auraient une incidence sur la construction de la relation d'influence du droit sur ces acteurs sociaux et, par là, un effet marqué sur la « légitimité empirique » du droit. Par leurs pratiques professionnelles les intermédiaires du droit auraient une incidence notable, quoique non exclusive, sur les formes concrètes de «rapports au droit» des sujets de droit. Dans l'étude de ce phénomène, nous comparons empiriquement les liens existant entre différents « rapports au droit » des sujets de droit et un droit caractérisé par une rationalité juridique fort différente selon qu'il aurait été porté par un avocat ou un médiateur. Ces deux groupes de professionnels sont les intermédiaires du droit qui font 1’objet de notre observation, laquelle n'est ni générale, ni globale, mais spécifique au divorce, géographiquement localisée à Montréal et historiquement située au début des années 1990. L'intérêt de cette période pour une étude de l'influence du droit sur les sujets de droit est qu'elle constitue un moment unique de l'histoire à Montréal. À cette époque, les différences entre les pratiques professionnelles des avocats et des médiateurs auraient été les plus extrêmes, ce qui favorise un travail de comparaison d'autant plus éclairant. En effet, au début des années 1990, après une dizaine d'années d'expérience, le Service de médiation à la famille de Montréal avait réussi à assurer une solide pratique professionnelle. Par ailleurs, la pratique professionnelle des avocats dans le domaine du divorce était déjà fort « modernisée », mais elle demeurait encore très peu influencée par la médiation familiale. Puisque le « rapport au droit » des personnes qui ont consulté ces intermédiaires du droit en vue de leur divorce est au cœur de 1 'étude, c'est auprès d'eux que nous avons réalisé des entretiens, et c'est l'analyse de ces entretiens qui permet de comprendre leur « rapport au droit». La sociologie de Max Weber est la perspective scientifique dans laquelle nous avons inscrit notre recherche. Une telle ambition exigeait que nous ne restions pas confinée aux seuls concepts les plus populaires. Par conséquent, une partie importante de cette thèse est consacrée à une présentation substantielle de la sociologie wébérienne. Sur cette base, nous avons construit notre stratégie d'enquête et nos instruments d'analyse idéal typiques. Non seulement il n'y a pas, chez Weber, de théorie systémique générale composée de lois explicatives des relations sociales, mais il n'y a pas non plus de modèle de cadre d'analyse particulier préfabriqué qui serait constitué comme un «prêt-à-porter» applicable en vue de réaliser des recherches empiriques, que ce soit dans le domaine du droit ou dans n'importe quel autre domaine d'activité humaine. En revanche, la sociologie wébérienne fournit plusieurs séries de repères conceptuels. Ils permettent d'organiser la recherche empirique sans jamais limiter les objets d'enquêtes possibles, ni l'imagination du chercheur, en autant que celui-ci a pour but de comprendre l'action sociale en l'interprétant et, par-là, de l'expliquer causalement dans son déroulement et ses effets. C'est là le projet de connaissance que Weber désigne par « sociologie ». Il vise ce projet de connaissance, non pas de manière générale et globale, mais toujours de manière particulière selon les domaines d'activité, les lieux, les époques, les sphères de valeurs, etc. Dans cette thèse, nous proposons un cadre d'analyse qui peut servir à poser et à approfondir toutes sortes de questions sur le droit et son influence, sans jamais qu'il soit considéré comme un système de lois à la manière du droit positif. Ce cadre d'analyse vise à appréhender le droit comme une sorte de relation sociale que l'on peut comprendre sociologiquement en considérant, notamment, les représentations juridiques des différentes catégories d'acteurs sociaux. C'est là la première, non pas la seule, condition à rencontrer en vue de respecter les exigences de la connaissance empirique du droit parce que le « droit empirique » ne se trouve pas dans la règle de droit positif. Il se trouve là où il est « porté » par des êtres humains et, en particulier, par des groupes d'humains qui détiennent une importante dose d'influence sociale. Nous souhaitons que cette étude, grâce à 1 'immense apport de la sociologie de Max Weber, contribue à la compréhension sociologique d'un aspect du « droit empirique» de l’État contemporain.

Droit naturel comme fondement du droit international chez Hobbes

Mémoire numérisé par la Division de la gestion de documents et des archives de l'Université de Montréal

Les causes de déchéance du droit à limitation de responsabilité du transporteur maritime international de marchandises sous connaissement

La présente étude examine les causes de déchéance du droit à limitation de responsabilité du transporteur maritime de marchandises. En règle générale, les plafonds d’indemnisation fixés par les conventions internationales écartent la réparation intégrale du préjudice causé par le transporteur maritime de marchandises. Cependant, il est également prévu un certain nombre de causes de déchéance de ce droit à limitation, pour lesquelles les conditions d’application diffèrent d’une convention internationale à l’autre (Règles de La Haye, Règles de La Haye-Visby, Règles de Hambourg et Règles de Rotterdam). Parallèlement, les tribunaux nationaux, par le recours à des notions propres de leurs systèmes juridiques, modifient l’étendue des causes de déchéance de ce droit. En somme, la déchéance du droit à limitation de responsabilité variera selon la convention internationale appliquée et selon la juridiction compétente. Ce qui, en définitive, porte atteinte à la structuration rationnelle du régime de responsabilité du transporteur maritime dans sa globalité et à l’objectif d’uniformisation poursuivi jusqu’ici.

Multiculturalisme et respect de soi : une défense libérale du droit à un contexte de valorisation

Alors que la plupart des théories libérales ont mis l’accent sur les principes de justice, et sur une conception de la justice qui nous fait penser la société et les relations individuelles de manière de plus en plus abstraite, les réflexions sur le respect de soi nous portent plutôt vers ce qui est essentiel à la valeur et l’importance de l’identité des personnes et de leurs relations sociales. Ces réflexions nous révèlent que non seulement les principes de justice ne sont pas la seule source de respect, mais que tant les cultures et les religions que les communautés morales et les groupes compréhensifs ont des rôles fondamentaux pour le niveau de respect de soi et de respect mutuel que les individus éprouvent envers eux-mêmes et envers les autres. Si les projets de vie, les valeurs et les croyances des individus sont révélés comme fondamentaux à leur autonomie et leur vie comme individu, les réflexions sur le multiculturalisme et le pluralisme révèlent les difficultés de notre temps : comment une société peut-elle promouvoir le respect de soi des individus dans un tel contexte de diversité morale, compréhensive, religieuse, etc.? Critiquant les théories de John Rawls, Will Kymlicka, ainsi que certains arguments de philosophes tels que Bhiku Parekh et David Miller, la thèse défendue dans ce mémoire prend la position très forte qu’une société doit donner beaucoup plus de moyens aux individus pour que leur respect de soi soit favorisé. La thèse centrale est que les individus ont tous le droit à un contexte de valorisation, soit un espace politique propre à une communauté ou un groupe et qui inclut les institutions et les pouvoirs nécessaires pour que le respect de soi des membres de ces groupes puisse être favorisé. C’est seulement par un tel droit et par les revendications structurelles et institutionnelles qui s’y rapportent que les groupes culturels et religieux, ainsi que les communautés morales et les groupes compréhensifs peuvent être reconnus politiquement et qu’une théorie libérale et multiculturelle des individus et des groupes puisse concilier idéal et réalité.

Will Kymlicka et les angles morts du libéralisme - Vers une théorie non-libérale du droit des minorités?

Will Kymlicka a formulé une théorie libérale du droit des minorités en arguant que l'on doit protéger les cultures minoritaires des influences extérieures, car, selon lui, ces cultures fournissent aux individus un contexte de choix significatif qui permet la prise de décision autonome. Il limite donc la portée de sa théorie aux minorités « culturelles », c'est-à-dire les minorités nationales et immigrantes, qui peuvent fournir ce contexte de choix significatif aux individus. Évidemment, les injustices vécues par ces deux types de minorités, aussi sévères soient-elles, n'épuisent pas les expériences d'injustices vécues par les membres de groupes minoritaires et minorisés (i.e. minorités sexuelles, femmes, Afro-Américains, etc.). On pourrait donc être tenté d'élargir la portée de la théorie du droit des minorités pour rendre compte de toutes les injustices vécues en tant que minorité. Toutefois, je défends la thèse selon laquelle cette extension est impossible dans le cadre d'une théorie libérale, car une de ses méthodes typiques, la « théorie idéale », limite la portée critique des thèses de Kymlicka et parce que l'autonomie individuelle a un caractère si fondamental pour les libéraux, qu'ils ne peuvent rendre compte du fait que certaines décisions individuelles autonomes peuvent contribuer à perpétuer des systèmes et des normes injustes.

Le droit comme trompe-l'œil: l'exemple de la modernisation du droit de la santé

Le droit est un puissant outil de transformation du fonctionnement de la société. Andrée Lajoie le sait depuis longtemps. Surtout, elle sait que l’outil juridique, en dépit de son caractère formel, n’agit pas toujours dans la plus grande transparence. Elle connaît la complexité de l’univers juridique et n’a pas hésité à nous guider dans ses confins les plus obscurs. La constitutionnaliste et administrativiste a exploré presque tous les grands axes des pouvoirs publics. Depuis l’exercice des pouvoirs locaux et régionaux, jusqu’à la mise sur pied de grandes réalisations de la Révolution tranquille auxquelles elle a parfois été associée de près, comme les régimes publics d’assurance santé et le système d’enseignement supérieur, ou les enjeux plus récents comme la révision des pouvoirs fiscaux entre les différents ordres de gouvernement et le droit autochtone. Son impressionnant parcours de chercheure et ses réalisations multiples inspirent à la fois admiration et humilité.

Crise du droit du travail, pluralisme juridique et souveraineté

Selon Max Weber, seul l’État (moderne) dispose de l’exercice légitime de la contrainte physique. Il est le seul qui puisse légitimement garantir des droits subjectifs qu’il énonce directement ou indirectement. Toutefois, avec l’arrivée du 21e siècle, caractérisée par le retour du pluralisme juridique et la multiplication des instances juridiques et politiques, le monopole étatique de la contrainte légitime devient menacé. Weber, reconnaissant la présence de multiples sphères de droit extra-étatique, affirme que l’ordre juridique existe partout où existe un certain type d’entité sociale destiné à l’exercice de la contrainte juridique. À ce propos, le droit interne de l’entreprise, qui est un droit appliqué par l’entrepreneur indépendamment du droit de l’État, exerce la contrainte la plus puissante. C'est à propos de ce droit que l’auteur se penche dans cette étude pour nous décrire un droit du travail qui est d’abord caractérisé par un quasi-absentéisme juridique et étatique et également par la prévalence du pluralisme juridique, mais où l’intervention de l’État reste un phénomène relativement récent.

Réglementation des technologies de l'information au Québec : la philosophie du projet de loi 161 en regard du droit canadien

Échange automatisé de messages préprogrammés, communication par courrier électronique, gestion électronique de documents (GED), Data warehouse, EDI… Le monde des affaires vibre depuis quelques années au rythme des nouvelles technologies de l’information. Le droit commercial lui, a du mal à emboîter le pas. Pourtant, les problèmes juridiques soulevés par ce règne de l’immatériel sont majeurs et les incertitudes, grandissantes. La mobilité accrue que permettent ces techniques modernes de transmission et de gestion des informations suggère une solution concertée, qui plus est, tiendra compte de l’évolution hâtée dans ce domaine. Le fondement en a été donné à travers la Loi type des Nations unies sur le commerce électronique en 1996. Plusieurs législations l’ont choisi comme modèle. La législation canadienne est de celles-ci, avec notamment sa Loi uniforme sur le commerce électronique adoptée par la Conférence pour l’harmonisation des lois au Canada en 1999. La législation québécoise aussi a suivi le mouvement. Le 16 juin 2000, un avant-projet de loi portant sur la normalisation juridique des technologies de l’information fut déposé devant l’Assemblée nationale. Cet avant-projet de loi est devenu projet de loi 161, Loi concernant le cadre juridique des technologies de l’information. Mais au-delà des apparences, le législateur québécois semble s’être écarté de la philosophie qui a influencé la Loi type et, conséquemment, la Loi uniforme. Si cette remarque est vérifiée, il faudra craindre l’isolement du Québec et, par ricochet, un positionnement peu concurrentiel dans le commerce international.

Internationalisation ou américanisation du droit public : l'exemple paradoxal du droit du cyberespace confronté à la notion d’ordre public

Pour les États récepteurs d’un message diffusé sur le Web, il est difficile d’y faire respecter leur propre ordre public interne. Pour y parvenir, il faudra un réel rapport de puissance ou de contrainte à l’encontre d’un contrevenant sur le Web. L’auteur nous illustre cette idée à travers deux affaires sensiblement identiques pour ce qu’il en est des faits, mais diamétralement opposées pour ce qu’il en est de leur conclusion. Dans l’une (Yahoo! Inc.), l’État français, confronté à plusieurs difficultés, ne réussit aucunement à faire respecter sa législation dans le monde virtuel de l’Internet. Dans l’autre (World Sports Exchange), l’État américain réussit aisément à condamner un homme qui violait sa législation à travers le Web et ce, même si le site Internet de cet homme n’était pas hébergé aux États-Unis. Constatant ces divergences, l’auteur se questionne alors quant à savoir s’il n’y existerait pas une définition commune d’un ordre public international face à Internet. Il souligne l’importance de trouver une réponse rapide à cette question et ce, dans le but d’échapper aux inégalités de fait entre les États et surtout à la prééminence de fait des États-Unis. D’ailleurs, à la lumière de l’analyse de l’Accord PNR (conclu entre l’Europe et les États-Unis), l’auteur nous démontre bien cette prééminence en matière de terrorisme. Il en vient alors à la conclusion que l’internationalisation du droit applicable dans le domaine du cyberespace semble être la seule solution possible pour en arriver à un respect de l’égalité des États dans ce domaine.

Sur le chemin de Kahnawake. Décolonisation du droit et mondialisations

Trop d’années sont maintenant passées pour que je me souvienne encore des conditions précises dans lesquelles j’ai noué ce colloque singulier avec Andrée Lajoie, colloque qui dure depuis plus de vingt ans, et qui n’a cessé de m’enrichir. Notre collègue et amie croit fondamentalement dans le Droit, beaucoup moins dans la capacité des juristes à trouver les réponses à la hauteur des problèmes auxquels sont confrontées nos sociétés contemporaines. D’où une attente et une exigence qui l’ont conduite à  interroger les expériences qui pourraient répondre à sa curiosité, tant dans le cadre de son propre biculturalisme juridique que dans ceux d’autres sociétés, sur d’autres continents, voire à d’autres moments de nos histoires communes. Mais, toujours me semble-t-il, avec une approche pragmatique car la théorie doit servir la pratique, non l’asservir, et l’objectif est de trouver des solutions concrètement mobilisables. Elle préfère aussi le fluide au flou, la reconnaissance de la multiplicité des facteurs interférant dans une décision juridique ou judiciaire au simplisme de la seule herméneutique juridique (Lajoie, 1997). Bref, elle est ouverte aux aventures intellectuelles.