Los derechos y deberes de médicos y pacientes desde la vigencia de la Ley 26.529

Resumen: El artículo considera los derechos y deberes de médicos y pacientes, especialmente luego de la sanción de la ley 26.529, destacando sus temas relevantes, aquellos que habían dado lugar a distintas interpretaciones tanto en la jurisprudencia, como en la doctrina. Se tratan, así, la historia clínica y el consentimiento informado, precisándose sus conceptos, formas, funciones e interpretaciones. Similar atención merecen las directivas anticipadas de salud, el “testamento vital”, las posibilidades del médico y sus posibles objeciones de conciencia. De igual modo la autonomía de la voluntad del paciente, su libertad y responsabilidad. Se considera la eutanasia, precisándose que no es un derecho del paciente. Se estudia el secreto profesional del médico, a la luz de las contradictorias normas legales vigentes y jurisprudencia consecuente, para detenerse en la más reciente decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su actual composición. Finalmente se precisan los conceptos de las responsabilidades de médicos y órganos sanitarios, con la posibilidad de su aseguramiento y el conflicto de algunas de las coberturas que se otorgan en plaza, como la conocida claims made.

De F.A.L. a M.A.D. : el derecho a la vida en la Corte Suprema de Justicia de la Nación”: Workshop del 19 de noviembre de 2015

El 19 de noviembre de 2015 se realizó en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina un workshop organizado por la Cátedra Internacional Ley Natural y Persona Humana de esa Facultad, sobre el tema “De F.A.L. a M.A.D.: el derecho a la vida en la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. El encuentro fue coordinado por el Prof. Carlos Gabriel Maino y comenzó con una bienvenida a cargo del Decano, Dr. Daniel Herrera. Luego expuso el Dr. Alfonso Santiago, Profesor de la Universidad Austral, quien desarrolló tres temas: a) la protección constitucional y convencional del derecho a la vida; b) la jurisprudencia previa de la Corte Suprema; c) los casos “F.A.L.” y “M.A.D.”. Respecto a la protección constitucional y convencional del derecho a la vida, Santiago se refirió a la importancia del art. 29 de la Constitución Nacional. También señaló la protección expresa que surge del art. 4º de la Convención Americana de Derechos Humanos y del art. 6º de la Convención sobre los Derechos del Niño. Resaltó la claridad y fuerza de los textos convencionales, especialmente en cuanto prohíben que un ser humano sea privado de la vida arbitrariamente. También destacó la mención al carácter intrínseco del derecho a la vida y a la obligación del Estado de protegerlo en la máxima medida posible...

Sobre el aborto en el reciente fallo de la corte

Resumen: Análisis crítico de algunos aspectos del fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en la causa “F., A. s/ medida autosatisfactiva”, en el que el Tribunal convalida el aborto practicado dos años atrás en la Provincia de Chubut y exhorta a las a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a implementar y hacer operativos protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos que denomina como “no punibles” y para la asistencia integral de toda víctima de violencia sexual; y, dirigiéndose al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, les requirió a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles “previstos legalmente”.

Ascensão do judiciário e tensão institucional : judicialização, ativismo e reação do poder legislativo (PEC 33/2011)

Analisa questões sobre a judicialização dos conflitos e o ativismo judicial, bem como aspectos referentes à Proposta de Emenda Constitucional (PEC 33/2011) que visa alterar dispositivos do texto magno a fim de aumentar ou criar o controle do Legislativo sobre algumas das decisões do Supremo Tribunal Federal.

A politização do Supremo Tribunal Federal diante do mecanismo de escolha de seus ministros

Analisa a questão da politização do Supremo Tribunal Federal (STF) diante do mecanismo de escolha de seus ministros. Examina os tribunais constitucionais de quatro países do mundo - Estados Unidos, Alemanha, Portugal e Chile - e, bem assim, o mecanismo de escolha de seus membros.

Ativismo judicial no Brasil : o Supremo Tribunal Federal como arena de deliberação política

Questão de grande relevância, nos dias atuais, no âmbito da Ciência Política, diz respeito às decisões políticas tomadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que se denomina ativismo judicial. O termo ativismo judicial indica que a Corte está deixando de se restringir à atividade interpretativa, para estabelecer novas condutas, criando direito novo. A tendência tem sido a de levar as questões políticas para serem debatidas no âmbito judicial, de forma que assuntos políticos passam a ser exteriorizados como jurídicos. Em todos esses temas, devemos ter em conta que o balizamento tanto da atividade política como da atuação jurídica é a Constituição. Todavia, o que se tem observado é que Supremo passou a adotar uma nova postura interpretativa, de modo a permitir que, por via hermenêutica, torne-se possível corrigir a lei, modificá-la ou mesmo criar direito novo onde a lei nada especifica, além de permitir a criação de normas de caráter constitucional por decisão judicial. Três casos importantes ilustram bem esse cenário: a verticalização das coligações, a instalação obrigatória de comissões parlamentares de inquérito e a perda de mandato decorrente da troca de partido. Por serem temas de cunho eminentemente político, as decisões judiciais proferidas nessas matérias enquadram-se bem no campo do ativismo judicial, daí por que foram escolhidos como estudos de caso. O objetivo da tese é identificar as causas dessa nova postura do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que ela rompe com o entendimento adotado na jurisprudência anterior, em que essas mesmas matérias eram consideradas estritamente políticas e, portanto, fora da competência decisória da Corte.

Disciplinamento do processo e julgamento do mandado de injunção : uma análise sistemática

Analisa o Projeto de Lei nº 6.002/1990 e apensos, que pretendem disciplinar o processo e julgamento do mandado de injunção individual e coletivo. A abordagem e o desenvolvimento da pesquisa serão realizados no contexto da judicialização da política ou do ativismo judicial, questionando-se qual será a efetividade dos limites/parâmetros impostos ao Supremo Tribunal Federal, acaso o Projeto de Lei nº 6.002/1990 e apensos, se transformem em norma jurídica. Tem-se como hipótese compreender se o pretenso disciplinamento limitará o ativismo judicial que retira o protagonismo do Poder Legislativo e o seu papel preponderante de poder legiferante. Os objetivos específicos da pesquisa são examinar a extensão e os efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal no julgamento de alguns mandados de injunção; avaliar se a conduta omissiva do Poder Legislativo causa prejuízos à sua própria imagem e se essa omissão inviabiliza o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas constitucionais. A metodologia do trabalho será balizada na análise sistemática dos Mandados de Injunção números 107/1989-DF, 631/2000-MS, 670/2002-ES, 708/2004-DF, 712/2004-PA, 721/2005- DF, 758/2007-DF, 786/2007-DF e 795/2007-DF; na análise do Projeto de Lei nº 6.002/1990 e apensos; na Constituição Federal. O trabalho terá como principais referenciais teóricos e conceituais fontes e bibliografia apropriadas, a exemplo dos doutrinadores Alexandre de Moraes, Cândido Rangel Dinamarco, José Afonso da Silva, José Joaquim Gomes Canotilho,Luís Roberto Barroso e Manoel Gonçalves Ferreira Filho.

Aspectos controversos na apreciação de medidas provisórias pela Câmara dos Deputados

Analisa a tramitação de Medidas Provisórias pela Câmara dos Deputados, levando em consideração os princípios basilares do processo legislativo, bem como os aspectos controversos que envolvem aplicação do texto constitucional, interpretações e decisões do Supremo Tribunal Federal. A presente obra aborda em especial a Questão de Ordem n. 411, de 2009, que alterou significativamente o rito de deliberação das Medidas Provisórias, destacando a importante contribuição política e acadêmica trazida pelo então presidente da Câmara dos Deputados, Michel Temer. Busca-se evidenciar a importante discussão no Supremo Tribunal Federal sobre as matérias interna corporis. Evidencia o constante e delicado controle de um poder sobre o outro. Por fim, explora as decisões da Suprema Corte em relação à atuação parlamentar, no que se refere ao cumprimento de dispositivos constitucionais e regimentais. A análise desta obra permite ao leitor uma visão global sobre o processo legislativo, tramitação das Medidas Provisórias, mecanismos e limites de controle entre os poderes da República e as decisões do Supremo Tribunal Federal em relação ao Parlamento.

Autonomia da vontade, consensualismo e arbitragem: A extensão da cláusula compromissória a partes não-signatárias fundamentada na teoria dos grupos de sociedades. A prática da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI) e sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro

A prática da arbitragem comercial internacional tem se deparado, há pelos menos quatro décadas, com a problemática da extensão da cláusula compromissória a uma parte não-signatária, integrante do mesmo grupo de sociedades a que pertence uma das partes integrantes da convenção, em razão do comportamento adotado pela parte não-signatária nas fases de negociação do contrato, execução ou extinção. Nesse sentido, a prática da Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional dos últimos trinta anos e reiteradas decisões judiciais em países de diferentes tradições jurídicas como a França, Suíça e Estados Unidos têm se manifestado favoravelmente a essa extensão subjetiva da convenção de arbitragem. O estudo da doutrina nacional e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre os grupos de sociedades e seus efeitos, e a análise detida de diversos precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre a homologação de sentenças arbitrais estrangeiras, revelam a compatibilidade da referida prática arbitral internacional com o ordenamento jurídico brasileiro.

O constitucionalismo solidário: responsabilidade, democracia e inclusão

A presente dissertação tem por objetivo analisar a solidariedade social e sua projeção no sistema constitucional brasileiro, buscando definir seus contornos, fundamentos e limites na efetivação de políticas públicas e decisões judiciais. Ademais, busca-se na presente dissertação demarcar os limites e possibilidades da solidariedade enquanto valor que norteia o campo da política, notadamente na prática democrática. O estudo parte de uma análise histórica e filosófica para contextualizar a solidariedade como princípio jurídico que fundamenta direitos e deveres e que encontra nas demandas por reconhecimento das diferenças seu maior campo de incidência. Na política, a solidariedade se abre à opção de uma democracia anti-elitista que tem no conflito, na tolerância e nas divergências as pedras de toque que proporcionam uma dinâmica que respeita as diferenças e geram cooperação social por conta dessa estima intersubjetiva. Os deveres de reconhecimento intersubjetivo e de estima social possibilitam uma construção social dialógica e interacional, na qual seus sujeitos são respeitados como seres livres e iguais, dignos de igual respeito e consideração. Tal afirmativa é colocada a prova quando da viabilidade constitucional da cota racial nas Universidades Públicas brasileiras. Da mesma forma, a solidariedade se projeta para o campo jurídico devido a sua positivação na Constituição brasileira de 1988 como princípio/objetivo fundamental da República Federativa do Brasil. Deste modo, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem lançando mão do princípio fundamental da solidariedade para fundamentar decisões que envolvam deveres fundamentais de redistribuição e reconhecimento. Tais decisões nos permitem traçar um conteúdo mínimo desse princípio à luz da ordem social e cultural brasileira que, aliás, não foi deixada de lado em nenhum momento no decorrer do estudo. Esse conteúdo material encontra nos deveres de redistribuição e reconhecimento, principalmente neste último, seu suporte de eficácia jurídica, viabilizando, em certos momentos, até uma aplicação direta da solidariedade por meio dos deveres.

O argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico e a modulação temporal dos efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em matéria tributária

A tese analisa a relação íntima que há entre o pragmatismo ou o conseqüencialismo e a modulação temporal dos efeitos das decisões judiciais. Nesta relação, interessa ressaltar o ponto de interseção que certamente sobressai em várias ocasiões: o argumento de cunho econômico. Tal tipo de argumento pode assumir especial relevo quando do exame da oportunidade e conveniência na tomada das decisões eminentemente políticas. No âmbito jurisdicional, no entanto, o argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico não deve prevalecer como fundamento das decisões judiciais, especialmente cuidando-se de matéria tributária. Os problemas que centralizam o estudo podem ser colocados através das seguintes indagações: é possível que o Supremo Tribunal Federal compute, no julgamento de certa matéria tributária, argumento como o eventual rombo de X bilhões de reais que a decisão contrária ao Fisco possa acarretar para os cofres públicos? A fundamentação de eventual decisão judicial calcada exclusiva ou predominantemente em tal argumento é legítima ou ilegítima? Que importância pode ter na tomada de decisão judicial? Quando aplicada, há parâmetros a serem seguidos? Quais? Demonstramos que a prevalência de tal argumento é inadequada na seara judicial, ou seja, deve ter peso reduzido ou periférico, servindo para corroborar ou reforçar os argumentos jurídicos que centralizam o debate submetido ao exame do Poder Judiciário de modo geral, e do Supremo Tribunal Federal, de maneira particular. Em busca de esclarecer quais os principais limites e possibilidades de tal argumento, especialmente relacionando-o à modulação temporal dos efeitos da decisão judicial, explicitamos algumas regras necessárias para a sua adequada utilização, sob pena de inconcebível subversão de variados princípios e direitos fundamentais assegurados em sede constitucional. No exame das questões submetidas à apreciação da Corte Suprema em matéria tributária, o seu parâmetro consiste na maior efetividade e concretude ao texto constitucional. A modulação temporal dos efeitos se aplica a uma decisão que, declarando a inconstitucionalidade do ato normativo, se afastaria ainda mais da vontade constitucional, caso fosse aplicado o tradicional efeito ex tunc (retroativo até o nascimento da lei). Nestas situações específicas e excepcionais se justifica aplicar a modulação, com vistas a dar maior concretude e emprestar maior eficácia à Constituição. A tese proposta, ao final, consiste na reunião das regras explicitadas no trabalho e em proposta legislativa.

Diálogo Constitucional e Correção Legislativa da Jurisprudência no Direito Tributário Brasileiro

No âmbito de uma democracia constitucional que adota o controle judicial de constitucionalidade, o Judiciário sempre possui o poder de ser o árbitro definitivo das questões constitucionais? O trabalho investiga as alternativas legislativas que o Congresso pode adotar com a intenção de corrigir decisões do Supremo Tribunal Federal, especialmente no Direito Tributário. Discute argumentos contrários à supremacia judicial, especialmente utilizando a doutrina norte-americana, e defende que a doutrina do diálogo constitucional pode desempenhar um papel relevante na interpretação constitucional, pois ressalta o fato de que o Legislativo possui uma importante participação na tarefa de definir o conteúdo da Constituição. Também são examinadas teorias da ciência política que trabalham com a hipótese de que as fronteiras entre os poderes no princípio da separação de poderes tornaram-se cinzentas. Neste sentido, a correção legislativa da jurisprudência pode preencher um importante papel na democracia, pois representa a possibilidade de uma troca de experiências entre os poderes do Estado e permite que interesses derrotados na esfera judicial possam apresentar novos argumentos em esfera diversa.

Propriedade rural, posse e meio ambiente: uma ponderação harmoniosa

A presente tese tem por objetivo defender, sob a visão do direito civil-constitucional e da função promocional do direito, a inter-relação entre os direitos de posse, propriedade e do meio ambiente e a possibilidade de uma ponderação harmoniosa em caso de desequilíbrio entre esses direitos. Utiliza-se para tanto a dimensão analítica, empírica e normativa. A dimensão analítica tem por objetivo investigar os conceitos jurídicos envolvidos na pesquisa, especialmente em relação à propriedade e à sua função socioambiental. A relação entre tais conceitos sobressai através da análise da função socioambiental da propriedade, da posse enfatizando-se os aspectos da legislação ambiental. O direito fundamental ao meio ambiente é estudado como direito e dever de todos conforme disposto no art. 225 da Constituição de 1988, e, nesse ponto, diretamente eficaz nas relações interprivadas. Aborda-se, na dimensão empírica e normativa essencialmente aspectos práticos, com foco na jurisprudência, especialmente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A ponderação harmoniosa entre a propriedade, a posse e o meio ambiente, busca o equilíbrio na efetivação desses direitos, inclusive mediante a aplicação dos princípios do direito econômico. Por meio da ponderação, é possível alcançar, de forma mais eficiente do que o modelo tradicional de subsunção, uma resposta adequada e fundamentada para os casos difíceis, especialmente na efetivação e na restauração do equilíbrio entre a posse, a propriedade e o meio ambiente quando esses princípios, no caso concreto, colidem uns com os outros. Sobretudo, pretende-se concretizar os direitos fundamentais segundo exigências do pós-positivismo, por meio da aproximação entre o Direito e a Ética, com o fim de se alcançar a Justiça para o caso concreto.

Supremacia Judicial: trajetória, pressupostos, críticas e a alternativa dos diálogos constitucionais

A supremacia da Constituição exige que a Suprema Corte tenha a última palavra sobre o sentido da Constituição? As Supremas Cortes norte-americana e brasileira afirmam que sim, respaldadas pelo conhecimento convencional. O objetivo principal da tese é demonstrar que esta assertiva é simplesmente equivocada. Será reconstruída a história da expansão do papel político do Judiciário, no âmbito da interpretação constitucional, com vistas a elucidar os seus verdadeiros pressupostos. A evolução do constitucionalismo brasileiro será analisada à luz de tais critérios, para que se possa perceber que só há no Brasil algo parecido com uma supremacia judicial após 1988. Após o exame das críticas institucionais e democráticas, será explorado o potencial da doutrina dos diálogos constitucionais para explicar a realidade das interações entre os Poderes Legislativo e Judiciário na interpretação constitucional, e para prover um suporte normativo que logre reconciliar o fenômeno da judicialização da política com a democracia no Brasil.

Hermenêutica institucional, supremacia judicial e democracia

A presente tese pretende estudar dois modelos de função judicial o perfeccionismo (perfectionism) e o minimalismo (minimalism) judicial delineados por Cass Sunstein, destacando os seus fundamentos filosóficos, suas principais teses hermenêuticas, suas limitações decisórias e suas contribuições para o desenho institucional das relações entre os Poderes de Estado. O presente trabalho desenvolverá, neste sentido, duas perspectivas fundamentais, que são complementares, para o estudo das relações entre o constitucionalismo e a democracia nos sistemas político-jurídicos contemporâneos: em primeiro lugar, uma perspectiva hermenêutica, cuja preocupação reside, sobretudo, na sistematização das principais teses de cada um dos dois modelos no tocante à interpretação do texto constitucional. Em segundo lugar, será realizada uma abordagem institucionalista sobre as possíveis alternativas ao protagonismo do Supremo Tribunal Federal em termos de sua atuação como última instância na definição do significado dos dispositivos constitucionais. Para tanto, serão analisados, com apoio em um estudo comparativo, propostas de diálogo institucional que podem ser fomentadas a partir de uma visão minimalista de moderação judicial que contrasta, por sua vez, com a defesa hegemônica de uma atuação institucional ativista das cortes constitucionais na atualidade. Por último, com apoio nos modelos de função judicial delineados, será elaborada uma análise crítica da atividade jurisdicional dos ministros do Supremo Tribunal Federal com fundamento no exame da argumentação empreendida em seus votos em casos constitucionais difíceis de grande repercussão política, moral e social.