El carácter internacional de los contratos (Tema Central)

El estudio de los actores del Derecho del comercio internacional se complementa con el análisis del campo de acción en que se desenvuelven. Dentro de él, destacan los contratos internacionales, instrumentos destinados a conseguir la seguridad jurídica. Una de las principales cuestiones que se debe afrontar respecto de ellos, es precisamente, su carácter internacional. Este trabajo procura cumplir tal cometido, presupuesto imprescindible para descubrir la ley que les es aplicable. A este propósito enfoca la internacionalidad en términos generales y reflexiona sobre las convenciones de Roma y de México. Luego se refiere al mismo tópico de la internacionalidad con respecto a algunos contratos.

El hardship en la contratación comercial internacional (Tema Central)

El artículo analiza detalladamente la institución del hardship o excesiva onerosidad, y su aplicación en la contratación comercial moderna. Se refiere al tránsito histórico desde una rigurosa aplicación del pacta sunt servanda, a una reformulación de este principio que se resume en la máxima pacta sunt servanda si rebus sic stantibus. Efectúa una aproximación al hardship como un mecanismo que permite la renegociación de los contratos comerciales internacionales, tradicionalmente expuestos a los más variados cambios de circunstancias, cuando se afecte su equilibrio económico o financiero. Menciona las diferentes formas en que esta institución ha sido configurada en instrumentos internacionales y el derecho comparado. Finalmente se refiere a la aplicación que se ha hecho del hardship en la jurisprudencia extranjera y en el arbitraje internacional.

Foro: revista de derecho. 5 (Recensiones)

Presenta las reseñas de los siguientes libros: Julio César Trujillo Vásquez, TEORÍA DEL ESTADO EN EL ECUADOR, Quito, Corporación Editora Nacional/ Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, 2a. ed., 2006, 488 pp. -- César Montaño Galarza, MANUAL DE DERECHO TRIBUTARIO INTERNACIONAL, Quito, Serie Estudios Jurídicos vol. 25, Corporación Editora Nacional / Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, 2006, 390 pp. -- Luis F. Ávila L., JURISPRUDENCIA OBLIGATORIA: FALLOS DE TRIPLE REITERACIÓN DE LA CORTE SUPREMA DEL ECUADOR, Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2005, 289, pp. -- Rafael Oyarte Martínez, LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL, JURISPRUDENCIA DOGMÁTICA Y DOCTRINA, Quito, Fondo Editorial de la Fundación Andrade y Asociados, 2006, 242 pp.

Las limitaciones de los mecanismos de aproximación jurídica para el diseño de la nueva arquitectura financiera internacional (Tema Central)

A nivel internacional existe consenso respecto a la importancia que tiene el marco institucional para el funcionamiento eficiente del sistema financiero y para la generación de incentivos correctos para mantener la disciplina de mercado. Por eso mismo, durante los últimos diez años, se ha estado discutiendo, especialmente a nivel técnico, respecto de las condiciones de una nueva arquitectura financiera internacional que se ajuste a la realidad de un sistema financiero globalizado, y se han generado políticas, lineamientos y mínimos estándares para los sistemas financieros que han sido recogidos fundamentalmente por normas informales conocidas como softlaw y por órganos igualmente informales. La Declaración de la Cumbre del G20 en Washington de noviembre de 2008 estableció cinco principios comunes para reforma del sistema financiero que deben ser considerados en esta nueva arquitectura, a la que se puede definir como ""el establecimiento e implementación, a nivel nacional e internacional, de reglas, principios y arreglos institucionales que aseguren la estabilidad del sistema financiero internacional, previniendo las crisis y estableciendo los mecanismos institucionales para enfrentarlas o mitigarlas"". Sin embargo de esto, no existe una conciencia clara de que el problema de la nueva arquitectura financiera internacional es un problema ante todo jurídico: los órganos informales creados y el softlaw son insuficientes para crear las condiciones necesarias para asegurar el obligatorio cumplimiento y la aplicación general de este marco de regulación financiera global. Además, el principio de la soberanía de los Estados, base de los ordenamientos y sistemas jurídicos actuales, de naturaleza fundamentalmente nacional, y norma fundamental para las relaciones entre Estados, en el Derecho público internacional, vuelve complejay demorada la creación de un nuevo sistema de gobernanza global que viabilice esta nueva arquitectura financiera internacional y permita devolver rápidamente la confianza perdida y la estabilidad de este nuevo sistema financiero global.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el marco de la legislación de los países de la Comunidad Andina de Naciones

El propósito fundamental del presente trabajo investigativo constituye entregar una visión holística e innovadora respecto a un tema de álgida discusión dentro del derecho penal contemporáneo : la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas. En tal ámbito de análisis, la orientación sistèmica asumida por el autor a lo largo de la argumentación altera en buena medida los elementos dogmáticos de la teoría del delito - la acción y la culpabilidad - que son los ejes de articulación de un derecho penal antropocéntrico, limitado a la incriminación punible del ser humano. Bajo una entrada teórica que sigue la fundamentación de Niklas Luhmann - y la teoría de la sociedad sin hombres - se pretende demostrar còmo el progreso y dinámica de las sociedades contemporáneas ha establecido un nuevo centro de interacción y eje del análisis social, el que traslada al ser humano hacia posiciones menos estelares. Para Luhmann, comunicaciones y solo comunicaciones conforman el entorno alrededor del que se reproducen y describen los diferentes subsistemas sociales (v.g. económico, político administrativo, jurídico, cultural, etc.) siendo por tanto aquéllas - las comunicaciones - los centros de imputación, en este caso en materia criminal, cuando de la comisión de hechos delictivos se trata. Declarar la responsabilidad penal por el cometimiento de conductas ilícitas prescindiendo de la noción del acto humano consciente y voluntario y trasladar dicho ejercicio de respuesta estatal a las comunicaciones dañosas que alteran el proceso de autoreproducciòn y autoobservaciòn de los diferentes subsistemas sociales, y del jurídico en especial, permite elaborar una construcción teórica en la que las personas jurídicas, o las comunicaciones que de estas emanan, pueden ser factibles del juicio de atribuibilidad y por tanto sujetas a penas que, a la vez que afianzan el orden social destruyen paradigmas clásicos del derecho penal como el societas delinquere non potest, siempre invocado por los defensores del inmovilismo.

El Ecuador frente a los problemas de la doble imposición internacional

El propósito de este trabajo de investigación es el de concientizar a los gobernantes de los países andinos, a quienes manejan las políticas de Estado, a los profesionales, a los maestros y a los estudiantes del derecho acerca de la importancia y necesidad de profundizar en el estudio de nuevas ramas jurídicas, que como el derecho internacional tributario, juegan un papel preponderante para la vida económica y el desarrollo social de nuestros países, inscritos en un efectivo proceso de integración subregional andino. La tesis que presento pretende escudriñar en algunos temas de importancia como: las nociones fundamentales del derecho internacional tributario y sus contenidos; sus fuentes; la evolución que en el tiempo ha tenido la imposición internacional a cargo de organismos internacionales y en Latinoamérica; la potestad tributaria de los estados, la doble imposición internacional y el derecho internacional tributario; la interpretación jurídica de los convenios para atenuar o eliminar la doble imposición internacional; la idea de soberanía ante el fenómeno tributario internacional; los criterios de atribución de potestad tributaria que defienden los estados; la figura del establecimiento permanente; la transnacionalización de la renta y el patrimonio y la exigibilidad de la tributación internacional; las alternativas de solución para evitar la doble imposición internacional tanto desde el punto de vista de los países desarrollados como de los países en vía de desarrollo; la integración subregional y la imposición a la renta de las empresas en el Grupo Andino; se analiza los modelos de convenio para evitar la doble imposición internacional propuestos por la Comunidad Andina y por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico; asimismo, realizo un análisis crítico del Convenio suscrito entre los gobiernos de Ecuador e Italia para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y para prevenir la evasión fiscal; termina este trabajo con algunas conclusiones y recomendaciones.

Naturaleza jurídica de la negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda en el proceso civil

Por años hemos sido testigos por mor de la costumbre y sin detenernos a pensar mucho en ello, los abogados litigantes al contestar una demanda propuesta en contra de nuestros clientes, colocamos como primera -y a veces hasta única- “excepción” a la negativa simple y llana de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, ya que ha sido corriente considerar que esta aseveración engloba a todas las posibles excepciones o defensas que un caso pueda tener. Se ha considerado entonces y se sigue haciéndolo actualmente, que la negativa simple y llana de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda constituye una “excepción madre” que engloba a todas las demás excepciones. Tanto es así que consignarla en el libelo de contestación a la demanda implica que el juzgador tenga presente que el demandado niega las pretensiones de la demanda y que al actor le corresponde justificarla en todos sus aspectos. En base a este criterio, bastaría con incluir únicamente dicha única “excepción” para que el juzgador pueda revisar todas los posibles argumentos o pruebas que se presenten en un caso concreto con las que se pudiera desvirtuar la demanda, aunque el demandado no los hubiere consignado e incluso supuesto o siquiera advertido. Sin embargo, tendencias procesalistas contemporáneas propugnan precisamente todo lo contrario, esto es, determinan que la naturaleza jurídica de la simple negativa no corresponde a una excepción y, más bien, consiste en un mero enunciado que -para los más extremos- ni siquiera debería existir, ya que no incluye ninguna defensa jurídicamente apropiada. En tal virtud, el hecho de que la litis se haya trabado con la negativa simple de los fundamentos de la demanda no podría obligar al juzgador, bajo pena de que su fallo sea considerado incongruente, a revisar todos los “argumentos” de las posibles defensas. Antes, contra todo anterior presupuesto, se determina que si sólo se hace tal negación, la defensa será estéril. Incluso, el Proyecto de Código de Procedimiento Civil ecuatoriano adopta este criterio, con el que concordamos, y equipara el guardar silencio o consignar excepciones ambiguas o evasivas a un tácito allanamiento a las pretensiones del actor. El presente trabajo logra especificar el alcance procesal que la negativa simple y llana de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda debería tener y, de la consecuencia lógica que su aplicación debería conferir, de modo que los profesionales del derecho conozcamos los parámetros específicos de su enunciado, contestado la demanda con una estrategia defensiva que realmente favorezca al cliente, tendiendo, en último término, a brindar la seguridad jurídica anhelada que busca la uniformidad de los fallos que los jueces pronuncien respecto de su consideración.

El derecho de autogobierno de los pueblos afroecuatorianos de la Reserva Ecológica Manglares Cayapas Mataje: estudio de sus posibles vulneraciones por la explotación camaronera

La sentencia a favor de la comunidad Mayangna de Awas Tingni contra Nicaragua, marca un hito jurisprudencial en el Derecho Ambiental internacional, a partir del reconocimiento de la propiedad colectiva. Para ello, la Corte Interamericana de Derechos Humano resuelve reparar los territorios indígenas aplicando principios jurídicos internacionales sobre la propiedad; pero, además desarrolla interesantes políticas medioambientales entorno al uso y respeto de los bosques indígenas, que deben observar los Estados y que califican como propiedad. Bajo este enfoque, buscaremos aplicar la jurisprudencia y las políticas ambientales de Awas tingni al caso concreto de los pueblos afroecuatorianos que habitan dentro Reserva Manglares Cayapas, como lineamiento para la reparación territorial, a través, de la desconcentración de las políticas medioambientales a favor de los colectivos que habitan allí. En otras palabras, se trata de desconcentrar las políticas ambientales de la Reserva Ecológica para ejercer políticas de reparación territorial indígena. Sin embargo, para llegar a reconocer la propiedad colectiva y reparar el uso y respeto de los bosques de las comunidades negras. Se hace necesario reconocer que se trata de pueblos indígenas con derecho a la autodeterminación; por lo que construiremos un marco teórico que nos permita la aplicación de todos los instrumentos internacionales pertinentes para pueblos indígenas. Por otra parte, habrá que determinar la necesidad imperiosa de reparar la autodeterminación; para ello buscaremos cuáles han sido las políticas discriminatorias estatales con respecto al uso, regulación y reparto territorial que han sufrido estas comunidades, en las últimas décadas.

La calidad de la defensa técnica penal pública ecuatoriana

El presente trabajo titulado “La Calidad de la Defensa Técnica Pública” tiene como propósito hacer un estudio de la garantía constitucional, como es el derecho a la defensa que tenemos todos los seres humanos, a través de la defensa penal pública, como una de las garantías básicas del debido proceso, como un derecho universal. Con la vigencia de la actual Constitución de la República del Ecuador, se ha puesto mayor énfasis a las garantías básicas del derecho al debido proceso, (Art. 76) y en especial, a aquella garantía que tenemos las personas de ser asistido por un abogada o abogado de su elección o por defensora o defensor público, y en caso de no poder designar un abogado particular, el estado tiene la obligación de proporcionarle un defensor público, tal como lo dispone el artículo 77 numeral 4 de la Constitución; es por esto que el estado ha creado la Defensoría Pública, la misma que de acuerdo a la Carta Magna, (Art. 191), tiene como fin “garantizar el pleno e igual acceso a la justicia de las personas que, por su estado de indefensión o condición económica, social o cultural, no puedan contratar los servicios de defensa legal para la protección de sus derechos” En el presente trabajo, se establecerán pautas o parámetros para que se les pueda exigir a los Defensores Públicos mayor responsabilidad y razonamiento jurídico en sus actuaciones al asumir una defensa, y de esta forma se puedan involucrar en el garantismo penal y en el nuevo constitucionalismo; pero para que estos objetivos se hagan realidad, en este trabajo, se han abordado tácticas y estrategias, para que la defensa pública sea efectiva, y esta no puede tener lugar sino mediante una defensa técnica penal pública pero de calidad.

El principio de lesividad en las sentencias de drogas

Bajo una política de control social dirigida desde la “guerra contra las drogas” que lidera Estados Unidos de Norteamérica, nuestra legislación antidrogas ha asumido la tarea de punirlo todo, creando falsas concepciones sobre una sociedad de riesgo. Una legislación que transgrede la Constitución y violenta el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la falta de análisis del principio de lesividad en la conducta tipificada como tenencia o posesión de drogas, que más allá de no solucionar el problema del consumo, termina siendo la figura ideal para cubrir desde la venta hasta el mismo consumo, criminalizando al eslabón más frágil de toda la cadena. El seguimiento de estas políticas ha creado verdaderos aparatos estatales de represión que coexisten, siendo los cuerpos de policía quienes deciden sobre culpabilidad o inocencia desde el mismo momento de la detención. Fiscales y juzgadores bailan al son que tocan esos cuerpos policiales, los que ejercen también una función de control hacia los operadores de justicia. Toda esta política de un Estado policía, lleva a sentencias rara vez argumentadas, muy pobres en análisis doctrinario y principios rectores del proceso, sin existencia de una posición crítica de los jueces frente al bien jurídico que realmente desean proteger; crean un bien jurídico abstracto como la salud pública para acogerse de él y justificar la aplicación de penas desproporcionadas al delito e incluso a la cantidad de la sustancia encontrada en poder del procesado.

Teoría constitucional del delito y el Código Orgánico Integral Penal

El presente trabajo académico tiene como objetivo determinar cuáles son los presupuestos jurídicos de la punibilidad en el marco de la Constitución de la República de Ecuador del año 2008, a propósito de la entrada en vigencia de un nuevo régimen penal en el Ecuador suscitado por la inminente expedición de la ley del Código Orgánico Integral Penal. Es decir que, dentro del régimen garantista que ha sido dibujado por los constituyentes, podamos establecer cuándo el Estado está en capacidad de sancionar penalmente a una persona. En principio nos ocuparemos de justificar la necesidad de la ley penal, y estableceremos los principios constitucionales que marcan el camino del legislador a la hora de dictar el nuevo régimen penal. Posteriormente, fundamentado en la dogmática penal, desarrollaremos una teoría del delito acorde a lo que corresponde a un estado democrático. Finalmente, más allá de ser un trabajo descriptivo, un deber ser, este trabajo pretende elaborar un análisis crítico de lo que puede ser el nuevo régimen penal, examinando las categorías dogmáticas del delito paralelamente con el último borrador disponible del Código Orgánico Integral Penal.

El debido proceso en el procedimiento penal abreviado

En su objetivo del establecimiento de una pena frente a la existencia de la infracción, la legitimidad de la misma (pena) proviene del cumplimiento del debido proceso que, en su esencia, son los derechos que tiene el procesado para defenderse del poder punitivo, a efectos de que éste no vaya más allá de los límites establecidos legal y constitucionalmente. Sin embargo, el cumplimiento cabal del debido proceso ha sido visto como un obstáculo en el camino del Estado cuando pretende imponer una pena con el mayor ahorro de tiempo y recursos, porque supuestamente genera que el procedimiento y trámite penal de cada caso emplee mayor tiempo del que debería, generándose una crisis del sistema de justicia penal, que no podría tener la capacidad para dar la respuesta (imposición de una pena) frente a cada delito, respuesta que de no ocurrir, a su vez hipotéticamente causa mayores niveles de impunidad e inseguridad ciudadana, factores que unidos a la supuesta crisis del sistema de justicia penal, han hecho que el Estado –fundamentado en el eficientismo penal– promueva reformas procesales penales con la creación de mecanismos que tengan como objeto principal el castigo de los delitos en el menor tiempo posible, tal es el caso del procedimiento penal abreviado, que para cierto tipo de delitos promueve que la pena sea sólo el producto de un acuerdo entre el fiscal y el procesado. Bajo la mirada desde el garantismo penal de Luigi Ferrajoli, nuestro estudio pretende analizar si el procedimiento penal abreviado cumple o no el debido proceso o, si el mismo cede ante el eficientismo penal.