Concesión de servicio público aeroportuario

La presente investigación desarrolla un estudio teórico descriptivo de la concesión de servicio público aeroportuario, dentro del marco analítico específico del ordenamiento positivo ecuatoriano, apoyado en la doctrina nacional e internacional especializada y en actuaciones emitidas por organismos públicos, con el objeto de demostrar que la concesión de servicios públicos es una herramienta eficaz, que permite al Estado cumplir su finalidad esencial, al viabilizar la prestación de servicios públicos en forma indirecta, por medio de terceros, en ámbitos como el aeroportuario, en circunstancias en que el Estado no cuenta con los recursos económicos suficientes para su implementación y desarrollo, generando además fuentes de empleo. El estudio busca demostrar además, que la limitación que impone la Constitución de 2008 para delegar a la iniciativa privada la gestión de los servicios públicos, inspirada en razones ideológicas, supone un obstáculo a la inversión privada, que impide la óptima utilización de esta herramienta que ofrece el Derecho Administrativo, para que el Estado ponga a disposición de la comunidad y de los usuarios servicios públicos eficientes y de calidad a precios razonables; y, que para minimizar el impacto negativo de dicha restricción, es indispensable expedir una ley, en el contexto de excepcionalidad previsto en la Carta Fundamental, que regule detalladamente las concesiones de servicios y obras públicas.

La mediación como requisito previo para descongestionar a la justicia ordinaria en cuestiones de interés público

Los problemas por los que atraviesa la Función Judicial en el país debido a la acumulación de procesos, despacho lento de las causas y otras dificultades, hacen que los usuarios no tengan confianza en la Administración de Justicia. Además en nuestro país todavía existen zonas geográficas y poblacionales aisladas de los servicios públicos y por ende del acceso a la justicia siendo necesaria su incorporación dentro de una justicia más inclusiva. Se busca entonces a través de los métodos alternos de solución de controversias, y en especial de la mediación, hacer que las personas sean sus propios jueces y que decidan sus conflictos de una manera amigable y pacífica, más aún en asuntos de interés público, de manera que se fomente una cultura de paz y en una cultura social que ha girado alrededor del litigio. Para lograr comprender el alcance de este trabajo, es necesario de dar un impulso a la mediación con un cambio en la mentalidad en los agentes de justicia ya que el conflicto no es malo por sí mismo, sino que constituye una importante fuente de dinamismo social, que acaba en el lugar común, decisivo, según el cual no importan los conflictos sino la forma de resolverlos. La investigación pretende a partir de la experiencia Argentina, EE UU y de otros países que acogieron a la mediación como requisito previo, plantear una propuesta de reforma a la actual Ley de Arbitraje y Mediación, la cual se sustentará además en los criterios de los 100 estudiantes y profesores de la Facultad de Derecho de tres diferentes universidades, así como se contó con el apoyo mediante las entrevistas a los Directores y Subdirectores de Centros de Mediación de la ciudad de Quito. El presente trabajo aborda además como tema de estudio la conciliación en el Derecho Administrativo con enfoque en la Contratación Pública por ser un tema de evidente interés público y de vital importancia en nuestros días.

Disertación sobre el servicio público (Tema Central)

El concepto de servicio público, a pesar de las muchas polémicas que despierta en la doctrina, es una de las nociones que más interés despierta en los estudios del Derecho Administrativo. En efecto, se trata de una prestación técnica que satisface necesidades de carácter general, con sujeción a un régimen jurídico exorbitante del derecho ordinario. En tal virtud, como competencia de la Administración Pública, contribuye a la realización de los cometidos estatales y de los fines públicos. El presente trabajo aborda los principales aspectos que rodean a la temática del servicio público, de modo que brinda una introducción sumamente útil sobre la materia.

El procedimiento de subasta inversa ecuatoriano en comparación con otros procedimientos de contratación pública; y, con la legislación peruana y argentina

La contratación pública es una institución jurídica del Derecho Administrativo, que establece los medios o mecanismos de contratación para satisfacer el interés público y las necesidades colectivas. Existen un sinnúmero de mecanismos o procedimientos de contratación pública, los cuales son regulados por cada legislación aplicable, muchos ellos son generalmente reconocidos en la doctrina y en las legislaciones especialmente de nuestra región. Dentro de estos procedimientos, los más comunes en las diversas legislaciones, son los de Subasta Inversa y Licitación. La Subasta Inversa es un procedimiento precontractual de contratación pública para la adquisición de bienes o servicios, a través de una negociación de precios entre proveedores preseleccionados debidamente calificados, los cuales pujan hacia la baja el precio ofertado, en acto público o por medios electrónicos, siendo adjudicado el que oferte el precio más bajo. Procedimiento recientemente incorporado en nuestra normativa. Sin embargo, de ser nuevo este procedimiento de contratación, en nuestra legislación, doctrinariamente es tan antiguo como los contratos administrativos. De ahí su importancia de análisis y estudio, principalmente en su origen, definición, procedimiento y aplicación. Para analizar, esta figura jurídica es necesario determinar su procedimiento y compararlo con otros procedimientos, principalmente con el procedimiento regla de contratación “La Licitación”, tanto doctrinariamente con las legislaciones similares de la región, en especial con la argentina y peruana.

La responsabilidad extracontractual del Estado por deficiente prestación de servicios públicos, alcances y efectos en nuestra legislación

Miguel S. Marienhoff, citando a León Duguit sobre la responsabilidad del Estado, se muestra de acuerdo en que ésta recientemente penetró en la conciencia jurídica del hombre civilizado, y dijo, además, que muchas de las leyes positivas, incluso las avanzadas, ven todavía muy limitada su aplicación. Estamos de acuerdo con la opinión del profesor Marienhoff, ya que vemos como en el sistema jurídico ecuatoriano no ha sido abordada esta figura con la preocupación que requiere quizá por la falta de cultura de reclamo ante un presunto derecho vulnerado o debido al esporádico debate jurídico que ha imperado en nuestro sistema. Dentro de este contexto se presenta la investigación de la Responsabilidad Extracontractual del Estado, como una herramienta que trata de encontrar un concepto jurídico que para muchos significa la institución que dio origen al Derecho Administrativo moderno a partir del famoso fallo Blanco de 1873. A lo largo de este trabajo podremos darnos cuenta cómo debe ser entendida esta institución y cómo llevarla a la práctica por medio de un proceso de concienciación en donde el particular pueda acudir al ente público y reclamar reparaciones por un presunto derecho vulnerado por éste.

Aplicaciones constitucionales en las actuaciones administrativas

El posicionamiento de la Constitución, como centro irradiador del Derecho en un Estado, representa para la Administración Pública la transición de la legalidad hacia el principio de juridicidad, la incorporación de nuevas fuentes del Derecho, y la necesidad de la aplicación no solo del método de subsunción normativa sino de otras herramientas de la hermenéutica jurídica. Sin embargo, este proceso de transformación no puede significar una vulneración a la legalidad en las actuaciones del poder público, ya que en un Estado Constitucional (de derechos y justicia) con un sistema presidencial, la interdicción a la arbitrariedad se vuelve indispensable frente a la vulneración de los derechos fundamentales que, en la mayoría de ocasiones, se confirma en la sede administrativa sin que su conocimiento alcance la fase jurisdiccional. En una posición crítica frente a las normas legales y reglamentarias, las aplicaciones constitucionales se materializan desde el principio de jerarquía normativa a través del método de subsunción; pero aún más, frente a los errores o en ausencia de ley, se concreta en la aplicación directa e inmediata de los derechos y garantías a través de métodos argumentativos, con mayor incidencia de una posición crítica de la norma, y el ejercicio de la potestad discrecional para determinar la opción jurídica más legítima. La práctica administrativa demuestra un gran distanciamiento de la aplicación directa de la Constitución, pues es constante el respaldo en la mera legalidad que somete a la Constitución a operar bajo lineamientos de la hermenéutica legal; sin embargo, la constitucionalización del ordenamiento jurídico debe ir más allá e innovar el ejercicio de la función administrativa y de la jurisdicción contencioso administrativa como una nueva visión del propio Derecho Administrativo.

La potestad reglamentaria en el Ecuador

El trabajo de investigación está conformado por tres capítulos, el primero se denomina Facultad Reglamentaria y Reglamento, en él se revisan las definiciones de facultad reglamentaria, su fundamento, los reglamentos, los límites de la facultad reglamentaria, las clases de reglamentos y sus características. Una vez analizado este tema podemos señalar que en la legislación ecuatoriana el reglamento es una norma secundaria, abstracta, que tiene efectos jurídicos de carácter general, normas que pueden ser complementarias de la ley, como es el caso de los reglamentos ejecutivos, o que se dictan para la buena marcha de la administración pública, como es el caso de los reglamentos autónomos y las ordenanzas. En cuanto a las clases de reglamentos en el Ecuador podemos identificar dos: los internos y los externos; los externos son aquellos que regulan la relación jurídica entre la Administración pública y el administrado; los internos por su parte son aquellos que rigen la organización interna de una institución. En el segundo capítulo se desarrolla el tema relacionado con los sujetos de la facultad reglamentaria, para lo cual se analiza a manera de ejemplificación a las instituciones que forman las funciones del Estado y los Gobiernos Autónomos Descentralizados. Finalmente, en el tercer capítulo se revisa el tema denominado estudio de orden constitucional de la potestad reglamentaria con el resto de países miembros de la Comunidad Andina, para lo cual se escogió a Bolivia, Colombia y Perú, con la finalidad de conocer quiénes ejercen potestad reglamentaria en estos países, qué se denomina reglamento y potestad reglamentaria.

El control constitucional de los actos administrativos con efectos generales, en el marco de la constitución de la república y la jurisprudencia de la Corte Constitucional

La acción de inconstitucionalidad representa el mecanismo de control abstracto por excelencia atribuido a la Corte Constitucional. Este tipo de control que se ejerce a posteriori, tal como se encuentra establecido en los numerales 2 y 4 del artículo 436 de la Constitución, denota el espíritu del constituyente para diferenciar entre los actos normativos y los actos administrativos de efectos generales, distinción que doctrinariamente ha merecido extensos debates, la gran mayoría de ellos concordantes en afirmar que se trata de categorías idénticas, motivo por el cual no cabe hacer tal diferenciación. Esta posición doctrinaria, con la cual expresamos nuestra coincidencia, nos conduce necesariamente a inferir que la existencia de las dos acciones de inconstitucionalidad, aparentemente distintas, en la práctica resultan redundantes, pues, desde el punto de vista procedimental incluso, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional no establece diferencia alguna en cuanto al trámite ante el órgano constitucional. La redundancia de las acciones del artículo 436.2.4 de la Constitución obedece -creemos- a la falta de claridad conceptual entre actos normativos y actos administrativos de efectos generales, lo que tendrá que ser dilucidado por la propia Corte Constitucional a través de sus fallos jurisprudenciales, y de esa manera asegurar la eficacia del principio de supremacía constitucional y su carácter normativo.

El modelo neoliberal y el servicio de telefonía móvil en Ecuador

El proceso de modernización del Estado, iniciada en el primer lustro de los años 90 bajo lineamientos de la Ley de Modernización del Ecuador, dio lugar al concepto de rentabilidad social, caracterizada principalmente por promover el acceso del mayor número de ecuatorianos a los servicios públicos básicos. Dicha ley habilitó al Estado ecuatoriano para delegar a empresas mixtas o privadas, la prestación de los servicios públicos, entre ellos los de telecomunicaciones, utilizando mecanismos legales reconocidos por el derecho administrativo e implementado por el Poder Ejecutivo del Ecuador. Es así, que la Ley Especial de Telecomunicaciones en 1992, habilitó al Estado para otorgar concesiones al sector privado para la prestación de varios servicios de telecomunicaciones, por lo que, en 1993, la Superintendencia de Telecomunicaciones creada por dicha ley, suscribió contratos de concesión con la compañías privadas COnECEL S.A. y OTECEL S.A., autorizándoles a operar servicios de telefonía móvil celular con cobertura limitada dentro del territorio nacional ecuatoriano por un período de 15 años. Posteriormente, una nueva constitución política de la República del Ecuador expedida en 1998, facultó al Estado la explotación racional de los bienes de su dominio exclusivo, de manera directa o con la participación del sector privado, lo cual motivó también una nueva reforma a la Ley Especial de Telecomunicaciones para que el Consejo nacional de Telecomunicaciones instituya el régimen de libre competencia en todos los servicios de telecomunicaciones prestados en nuestro país.

Presupuesto general del Estado. Naturaleza jurídica del acto presupuestal

Hablar de presupuesto implica poner en evidencia la naturaleza de uno de los institutos jurídicos más completos y complejos de la administración pública; la existencia de un Derecho Presupuestario implica que en algún momento de la historia de los Estados modernos la actividad financiera llegó a tener tanta relevancia que el acto presupuestal y su ejecución se independizaron científica y materialmente del Derecho Económico, y en cierta forma se abstrajo del Derecho Financiero Público sin perder su elemento fiscal, sin embargo más allá de la especialidad y bien consabida autonomía científica es innegable el componente financiero público y por ende administrativo, de su ciclo de vida. En razón de lo expuesto la presente ponencia expondrá desde la doctrina las diversas posiciones sobre el presupuesto, la relación del Derecho Presupuestal con el Derecho Administrativo y su naturaleza jurídica en calidad de acto complejo.

Los derechos de sindicalización, huelga y negociación colectiva: su posible aplicación en la función pública ecuatoriana

La relación entre empleados públicos y los órganos del estado ha ido evolucionando notablemente sobre todo en las últimas décadas, hasta el punto que ya no puede decirse que son solamente que estos empleados son un instrumento del Estado para el cumplimiento de sus fines, sino sujetos de derechos no solo subjetivos sino también de aquellos que reconocen los convenios internacionales y la Constitución de la República para el sector laboral en general. En efecto, la Organización Internacional del Trabajo, a través de los convenios 87 y 98 y posteriormente con la expedición de los convenios 151 y 154 reconoce expresamente la aplicación de los derechos colectivos para los empleados públicos, que implica entre otras cosas la posibilidad de asociarse y consecuentemente negociar condiciones de empleo e incluso ejercer el derecho de huelga, lo que trastoca el carácter estatutario que tiene el régimen de la Función Pública. Si bien este tema ya ha sido tratado con mayor profundidad en otros países en donde se han incorporado en sus legislaciones mecanismos de participación directa de los empleados en las decisiones de la Administración Pública, en el Ecuador no ha sido profundamente discutido, por lo que es necesario generar un análisis crítico de esta temática, para que pueda ser motivo de debate jurídico.

Análisis del Decreto Ejecutivo No. 813, publicado en el Registro Oficial No. 489 de 12 de julio de 2011: una aproximación teórico práctica

El presente trabajo tiene por objetivo realizar el análisis del Decreto Ejecutivo No. 813, Publicado en el Registro Oficial No. 489 de 12 de Julio de 2011, destinado a reformar el Reglamento General a la Ley Orgánica de Servicio Público. Mediante dicho decreto se buscó regular la desvinculación de servidores y servidoras por medio de la compra de renuncias con indemnización. El análisis se realiza desde la perspectiva del Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional, con el objeto de desentrañar su naturaleza jurídica, definir el marco regulatorio que lo gobierna y estudiar las críticas propuestas contra él. En un primer momento, se enmarca el objeto de análisis en el contexto constitucional en el que se desarrolla: el modelo propuesto por la Constitución de la República del Ecuador, denominado “Estado constitucional de derechos y Justicia”, con especial énfasis en el sistema de fuentes que propone. En seguida, se presenta en particular la fuente del derecho denominada “decreto”, como parte de las atribuciones constitucionales del Presidente o la Presidenta de la República, y se discurre sobre las características particulares del Decreto Ejecutivo Nº 813. A continuación, a través de la teoría de los límites a la función administrativa, se procede a un análisis crítico de los posibles mecanismos de impugnación del Decreto Ejecutivo Nº 813, tanto en sede constitucional, como contenciosoadministrativa, tomando en consideración las vías intentadas para el efecto por diversos actores sociales. Por último, se señalan conclusiones y recomendaciones para cada uno de los puntos analizados.

El "Swiss Challenge" y la contratación administrativa en el Ecuador

En el foro se ha discutido ampliamente respecto de la naturaleza jurídica del “Swiss Challenge”, que constituye una figura poco conocida y que muchas veces, incluyendo los organismos de control han considerado que se asimila a una contratación directa, incluso llegando a manifestarse que es una figura no prevista en el Derecho Público Ecuatoriano, y atentatoria de los principios de la contratación administrativa. Con este antecedente, amable lector, surge la necesidad de proceder al análisis del procedimiento “Swiss Challenge”, a fin de determinar si es un procedimiento que cumple con los principios de la contratación administrativa, si se encuentra previsto en la legislación ecuatoriana; así como, evidenciar el tratamiento que se ha dado de este procedimiento en los casos emblemáticos en que se ha desarrollado en el Ecuador. Por esta razón, abordaremos en el primer capítulo del presente trabajo de investigación, los conceptos fundamentales y las diferentes etapas del procedimiento “Swiss Challenge”; así como, su relación con los principios de la contratación administrativa; llegando al análisis del cumplimiento de cada uno; y, de manera especial, respecto de los principios de igualdad, oposición o libre concurrencia y transparencia. Avanzando en el análisis es importante verificar cual ha sido la aplicación que se ha dado en la administración pública ecuatoriana de este procedimiento, para lo cual, nos adentraremos en el análisis de los dos casos emblemáticos de “Swiss Challenge” en la república del Ecuador; esto es, revisaremos los concernientes a la concesión para la construcción, administración y mantenimiento del Nuevo Aeropuerto Internacional de Quito –NAIQ-; así como, el financiamiento y la construcción del proyecto hidroeléctrico Toachi- Pilatón. Asimismo, evidenciaremos si es que el desarrollo del procedimiento “Swiss Challenge” en estos dos proyectos, atendieron a los principios de la contratación administrativa, identificando las dificultades que se hubieren producido en los mismos; aspectos que, determinarán el cumplimiento formal y material de dichos axiomas y su correcta aplicación. Finalmente, realizaremos un análisis de las normas del ordenamiento jurídico ecuatoriano, con especial atención en el cambio de modelo en la gestión de los sectores estratégicos por parte de la Constitución del 2008; lo que nos permitirá desentrañar si el “Swiss Challenge” es un figura prevista en el Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano.

La determinación del presupuesto referencial de los procedimientos dinámicos de contratación pública y su afectación en el gasto del Estado ecuatoriano

El presupuesto referencial dentro de la contratación pública en el Ecuador, ha sido un elemento que sirve para seleccionar el proceso de contratación a seguir, un requisito que se exige al momento de elaborar el Plan Anual de Contratación y una exigencia al momento de solicitar la certificación presupuestaria, que contenga los fondos necesarios para llevar a cabo una contratación. En la Subasta Inversa Electrónica, el presupuesto referencial se lo fija sin un criterio homologado entre entidades contratantes, mientras que en los convenios marco que se desarrollan para la provisión de bienes en el Catálogo Electrónico, el SERCOP lleva un proceso que no permite garantizar que los valores de los bienes ofertados que deben ser adquiridos con el carácter de obligatorios por las entidades contratantes, sean los mejores del mercado. La efectiva o errónea determinación del presupuesto referencial en los procesos de contratación y la inteligencia en las compras públicas, provoca una afectación en el gasto público, evidenciándose que las políticas que contiene el Plan Nacional de Desarrollo y los lineamientos que la cartera de Estado encargada de las Finanzas expide para efectuar los gastos, son fastuosos postulados muy bien fundamentados, pero que difícilmente son entendidos y puestos en práctica. El presupuesto referencial es un factor trascendental para el cumplimiento de los objetivos de todo Gobierno, ya que permite pasar de lo planificado a lo realizado, por esto es necesario analizar sus componentes, su naturaleza y su importancia para la Administración, a fin de poder determinar su posicionamiento real dentro las compras públicas y su estrecha relación con el gasto público.

El modelo de gestión del Régimen Jurídico de la Propiedad de la Tierra en las comunas del Distrito Metropolitano de Quito

El presente trabajo académico de investigación trata sobre el reconocimiento constitucional de la propiedad de los territorios comunales ancestrales existentes en el Distrito Metropolitano de Quito en relación con la problemática del ordenamiento y control urbanístico debido a que históricamente han estado excluidos de los modelos de gestión territorial por reunir unas características distintas al modelo de propiedad individual. Esta exclusión se evidencia en la falta de un cuerpo jurídico normativo en la jurisdicción del Distrito Metropolitano de Quito que establezca criterios sobre la aplicación del Derecho Urbanístico en las comunas ancestrales. El abordaje temático se realiza en tres capítulos. En el primero se muestra el proceso de conformación de las comunas ancestrales como procesos históricos de resistencia socio cultural que han obtenido el reconocimiento de que al Ecuador selo defina como un país unitario pero diverso en aplicación de los principios de plurinacionalidad e interculturalidad. Posteriormente, se examinanlosprincipales aspectos del Derecho Urbanístico existente en el modelo de gestión territorial ecuatoriano caracterizado por el principio de descentralización, recogido teóricamente en la normativa ecuatoriana pero polémico en la aplicación práctica; y, la participación protagónica de los sujetos sociales en la gestión pública. Para finalmente, vincular la teoría analizada con la realidad territorial comunal aportando a través de la generación de sugerencias prácticas en la solución de los principales problemas urbanísticos que se recogen en un proyecto de ordenanza metropolitana.