El desarrollo normativo como garantía de derechos. Balance de la producción legislativa de la Asamblea Nacional

Este ensayo está dividido en seis partes. En la primera se hará una reflexión entre los derechos, las garantías y la producción normativa, para enfatizar la importancia del trabajo legislativo en un estado constitucional de derechos y justicia. En una segunda sección, haremos un análisis sobre los aspectos generales de la producción normativa parlamentaria. En la tercera parte de este ensayo analizaremos la iniciativa legislativa y los derechos fundamentales. En la cuarta parte haremos breves comentarios sobre algunas leyes publicadas y algunos proyectos de ley en relación a los derechos fundamentales. En una penúltima sección haremos breves comentarios a los procesos legislativos. Finalmente, a manera de síntesis, recogemos las conclusiones que se derivan de nuestra investigación.

Límites y alcances del delito de enriquecimiento ilícito

Este trabajo se dirige a establecer además de las falencias sustantivas y procesales qué otra clase le afectan, que no han permitido ejercer en forma idónea la persecución del delito de enriquecimiento ilícito de funcionarias o funcionarios públicos; con ese fin se analizará en forma cuantitativa como cualitativa las sentencias y autos de la Corte Nacional de Justicia, emitidas en procesos sustanciados durante el período de diez años, de 2001 a 2010. La investigación está estructurada en dos capítulos: en el primero se exponen los antecedentes del ilícito, las convenciones internacionales que lo tratan, la estructura, los elementos que lo conforman; si la norma cuenta con validez, vigencia, efectividad; cuál de ellos es cuestionable; analizamos la autonomía y la subsidiariedad de este tipo penal. El segundo capítulo trata sobre el proceso administrativo previo a cargo de la Contraloría, sus falencias; el monto de los casos que no merecieron pasar de la fase de indagación, debiendo sancionarse en forma administrativa o pecuniaria; la investigación administrativa, el informe con indicios de responsabilidad penal y su relación con la actividad de la o el fiscal, en el inicio de la acción penal; y, con los tribunales; las resoluciones con fuerza obligatoria de la Corte Nacional de Justicia, relacionadas con el tema. La denuncia como forma de iniciar la investigación, los casos iniciados por ese medio; los principios que rigen la investigación; la defensa técnica penal; la formulación de la teoría del caso, su presencia en los procesos estudiados; el juicio. El principio o valoración de la prueba, la utilidad de la dogmática penal en la prueba, en el desarrollo de la jurisprudencia. De la investigación se concluye: que los límites están en el respeto de los principios, derechos y garantías constitucionales; que la Constitución de 2008 ha ampliado el poder punitivo del tipo penal enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos; que el escaso número de procesos iniciados y resueltos permite cuestionar su eficacia; y, que es recomendable estructurar un nuevo tipo penal sobre esa conducta, que no menoscabe el principio de inocencia.

Evolución de los derechos fundamentales en el constitucionalismo ecuatoriano

La evolución de los derechos fundamentales en el constitucionalismo ecuatoriano se puede apreciar desde distintas perspectivas. Una de ellas desde el carácter ideológico, que está vinculado a las luchas y reivindicaciones sociales, y otra desde la estructura del Estado, que tiene relación con el tratamiento de los derechos y la organización política. Desde la primera perspectiva, podemos encontrar una tendencia liberal-conservadora, durante todo el siglo XIX, que reconoció básicamente los derechos de libertad y los derechos políticos desde una perspectiva extremadamente restringida. Desde la Constitución de 1929 hasta la de 1967 encontramos una segunda tendencia, influenciada por el movimiento obrero y por los partidos y movimientos vinculados al socialismo, en la que se reconocen los derechos sociales, labores, económicos y culturales. Finalmente, tenemos una tendencia, que comienza con la constitución de 1998 y se refuerza con la Constitución del 2008, en la que es notable el reconocimiento de la diversidad cultural y reconocimiento de la colonialidad. Desde la segunda perspectiva, el Estado ha ido reconociendo progresivamente garantías. Sin embargo, la práctica y la estructura del Estado, basada en un sistema presidencialista, sigue siendo un obstáculo para su efectiva vigencia.

El estado de excepción en el Ecuador y su relación con el estado de derecho

La institución jurídica constitucional del estado de excepción no siempre ha sido conocida con este nombre en el constitucionalismo ecuatoriano, sino que ha tenido varias denominaciones tales como: facultades extraordinarias, estados de urgencia, estado de sitio y estado de emergencia, no obstante, con la vigencia de la Constitución de 2008, se introdujo la denominación “estado de excepción”, concebido como un mecanismo jurídico, constitucional y político que permite restablecer el orden público en circunstancias extraordinarias con el fin de garantizar, los derechos constitucionales, la democracia y el Estado de Derecho. La declaratoria del estado de excepción es emitida por el ejecutivo, mediante decreto ejecutivo el mismo que está sujeto a control político, constitucional e internacional, ya que en algunos casos podría restringir o suspender derechos constitucionales (contexto nacional) y derechos humanos (contexto internacional), los cuales son protegidos por tratados internacionales y por el Derecho Internacional Humanitario. En este contexto, la presente tesis iniciará revisando la evolución del estado de excepción en el constitucionalismo ecuatoriano, abordaremos de forma analítica y comparada (Estados miembros de la Comunidad Andina -CAN-) la naturaleza jurídica del estado de excepción, su regulación, funcionamiento, así como su relación con el Estado de Derecho (concebido éste como una estado legal y constitucional), fortaleciendo nuestro trabajo con el auxilio de la norma, la doctrina y la jurisprudencia.

La inferencia de la garantía del contenido esencial en la Constitución ecuatoriana del 2008

El presente trabajo tiene como finalidad, la búsqueda, por tratar de inferir la garantía del contenido esencial de la Constitución del 2008 a partir del Artículo 11#8 de la misma, tratando de llevar a cabo no solo una tarea de descripción de la garantía, sino por sobre todo establecer los lineamientos que permitan su contextualización bajo los presupuestos establecidos por el Constituyente. El primer capítulo, enfoca una cierta descripción del nacimiento de la garantía, la que tiene lugar a partir de la Ley Fundamental de Bonn, para posteriormente aparecer en otras varias, entre ellas la Constitución Española de 1978, que por su influencia en nuestro medio es materia de análisis. El segundo capítulo, trata de materializar a partir de la descripción de ésta garantía, la finalidad de éste trabajo, haciendo un examen de lo que considero sería la corriente adoptada por el Constituyente, como medio de dación de contenido a los derechos fundamentales, así como el estudio del método utilizado, el criterio intersubjetivo conformador de contenido y el principio de proporcionalidad como procedimiento de justificación de eventuales acciones regresivas al contenido de los derechos. Como tercer capítulo, se hace una evaluación de ésta contextualización, a través de cómo y cuál ha sido el enfoque que ha dado la Corte Constitucional acerca de la garantía del contenido esencial por medio de sus sentencias.

El precedente constitucional

El presente trabajo establece los fundamentos sobre los cuales gira el precedente constitucional. Estudia sus características esenciales, cuestiona el tratamiento que esta institución jurídica ha recibido en la jurisprudencia desde 2008, año en que se aprobó la actual Constitución de la República; expone las contradicciones en que ha incurrido la Corte Constitucional en torno a este tema; señala, como muestra, la existencia de varios precedentes, así como el respeto y seguimiento de otros, pese a la limitación que representa el “etiquetamiento” que ha implantado la actual Corte Constitucional. La naturaleza vinculante del precedente se manifiesta en la obligatoriedad de tomar en cuenta decisiones pasadas al decidir casos presentes. En ello radica la igualdad en la aplicación de derecho como superación de la igualdad “ante la ley”. Y en este sentido se distingue qué es lo vinculante de una sentencia o sentencias, la razón o razones específicas que llevaron a tomar determinada decisión. Se critican las bases sobre las cuales la Corte Constitucional construyó una sui generis concepción del aspecto vinculante de la jurisprudencia cuando se trata de procesos de garantías constitucionales. Al cuestionar la interpretación del cuándo y el cómo es vinculante una sentencia se recurre a los criterios que la misma Corte utilizó en forma contradictoria. Enseguida se evidencia la variación o alejamiento de criterios que supone la nueva decisión con respecto a la decisión pasada. Además, se señala pese a que la característica vinculante de la jurisprudencia ha sido limitada por la Corte Constitucional a una sola sentencia que ha sido etiquetada como “vinculante” en materia de garantías constitucionales, existen otras que son, por naturaleza, vinculantes y que, en este trabajo reciben el nombre de “escenarios base”. También, se muestra una línea de precedentes constantes en las resoluciones del antiguo Tribunal Constitucional.

La Función Judicial antes y después del referéndum

Analiza las reformas y cambios que implicó para el modelo de la Función Judicial previsto en la Constitución de Montecristi, el referéndum convocado con el nombre de enmiendas, por el Presidente de la República con el aval de la Corte Constitucional, que conllevó la transformación de la integración del Consejo de la Judicatura; alerta sobre su nexo con los poderes políticos, señalando que es una situación regresiva e incoherente con la Constitución y con los principios del Estado constitucional de derechos y justicia y supone un peligro para los derechos y garantías constitucionales.

Evolución de los derechos fundamentales en el constitucionalismo ecuatoriano

La evolución de los derechos fundamentales en el constitucionalismo ecuatoriano se puede apreciar desde distintas perspectivas. Una de ellas desde el carácter ideológico, que está vinculado a las luchas y reivindicaciones sociales, y otra desde la estructura del Estado, que tiene relación con el tratamiento de los derechos y la organización política. Desde la primera perspectiva, podemos encontrar una tendencia liberal-conservadora, durante todo el siglo XIX, que reconoció básicamente los derechos de libertad y los derechos políticos desde una perspectiva extremadamente restringida. Desde la Constitución de 1929 hasta la de 1967 encontramos una segunda tendencia, influenciada por el movimiento obrero y por los partidos y movimientos vinculados al socialismo, en la que se reconocen los derechos sociales, labores, económicos y culturales. Finalmente, tenemos una tendencia, que comienza con la constitución de 1998 y se refuerza con la Constitución del 2008, en la que es notable el reconocimiento de la diversidad cultural y reconocimiento de la colonialidad. Desde la segunda perspectiva, el Estado ha ido reconociendo progresivamente garantías. Sin embargo, la práctica y la estructura del Estado, basada en un sistema presidencialista, sigue siendo un obstáculo para su efectiva vigencia.

El principio de inmunidad fiscal del Estado

La investigación que en líneas posteriores se presenta, inicia con un estudio breve sobre la evolución de la definición del Estado, hacia el concepto actual definido en la Constitución de la República que otorga un respeto absoluto a los derechos y garantías constitucionales por parte de autoridades administrativas y judiciales con el objetivo de alcanzar la tan anhelada justicia. Continúa explicando que el Estado, por su propia naturaleza, goza de poder tributario, esto es la capacidad para establecer tributos, pero también para establecer exenciones o no sujetar ciertos hechos a imposición, pues es la autoridad la que hace la ley. Es entonces cuando el Estado establece ciertos casos de no sujeción a su favor, lo que se ha denominado como el Principio de Inmunidad Fiscal del Estado, cuyo fundamento y justificación son analizados desde la óptica doctrinaria. Finalmente se explica que la legislación ecuatoriana no ha contemplado el principio de inmunidad fiscal del Estado de manera expresa, sin embargo, se encuentran en el ordenamiento jurídico vigente, casos de exenciones y no sujeción que demuestran el reconocimiento y la vigencia de dicho principio.

Análisis del Decreto Ejecutivo No. 813, publicado en el Registro Oficial No. 489 de 12 de julio de 2011: una aproximación teórico práctica

El presente trabajo tiene por objetivo realizar el análisis del Decreto Ejecutivo No. 813, Publicado en el Registro Oficial No. 489 de 12 de Julio de 2011, destinado a reformar el Reglamento General a la Ley Orgánica de Servicio Público. Mediante dicho decreto se buscó regular la desvinculación de servidores y servidoras por medio de la compra de renuncias con indemnización. El análisis se realiza desde la perspectiva del Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional, con el objeto de desentrañar su naturaleza jurídica, definir el marco regulatorio que lo gobierna y estudiar las críticas propuestas contra él. En un primer momento, se enmarca el objeto de análisis en el contexto constitucional en el que se desarrolla: el modelo propuesto por la Constitución de la República del Ecuador, denominado “Estado constitucional de derechos y Justicia”, con especial énfasis en el sistema de fuentes que propone. En seguida, se presenta en particular la fuente del derecho denominada “decreto”, como parte de las atribuciones constitucionales del Presidente o la Presidenta de la República, y se discurre sobre las características particulares del Decreto Ejecutivo Nº 813. A continuación, a través de la teoría de los límites a la función administrativa, se procede a un análisis crítico de los posibles mecanismos de impugnación del Decreto Ejecutivo Nº 813, tanto en sede constitucional, como contenciosoadministrativa, tomando en consideración las vías intentadas para el efecto por diversos actores sociales. Por último, se señalan conclusiones y recomendaciones para cada uno de los puntos analizados.

La Defensoría del Pueblo de Ecuador y sus funciones de supervigilancia del debido proceso en el nuevo marco constitucional

La Defensoría del Pueblo en Ecuador se consolida como la Institución a nivel nacional, llamada a proteger y tutelar los derechos humanos, de la naturaleza y de las ecuatorianas y ecuatorianos en el exterior. Además, participa en el control de las entidades y organismos del sector público y particulares. Este mandato se encuentra establecido en la Constitución vigente, su carácter garantista le ha dotado de un nuevo contexto de actuación, incluyendo en su contenido las atribuciones principales dentro de las cuales surge la vigilancia del Debido Proceso. Por tratarse de una atribución exclusiva de la Defensoría del Pueblo e interesante en el ámbito jurídico ecuatoriano, la presente Tesis procura realizar un acercamiento al desarrollo y tratamiento de esta competencia, para lo cual se inicia con un breve recorrido en los orígenes de la Institución a nivel general, intentado esbozar las fuentes que dieron lugar a su aparecimiento. Posteriormente se profundiza en el estudio de la Institución a nivel nacional para ir descubriendo la plataforma en la que se ha desarrollado la vigilancia defensorial, el tratamiento que ha recibido, la importancia que obtuvo desde su incorporación en el texto constitucional y, las limitaciones que ha enfrentado para funcionar de manera eficaz. Finalmente, se destaca la relación que existe entre Corte Constitucional y Defensoría del Pueblo, consagrándose como verdaderas garantías de los derechos fundamentales. No obstante, se evidencia que existen divergencias entre ambas Instituciones provenientes del ejercicio de la atribución de vigilancia del debido proceso en sede constitucional, debiendo ser superadas a través del trabajo conjunto y coordinado en pro de los derechos fundamentales.

La aplicación directa de la Constitución frente al prevaricato en el Ecuador: prohibición de fallar contra norma expresa

La aplicación directa de la constitución, en el escenario jurídico que rige al Ecuador, se enmarca como una garantía, en pos de la tutela efectiva de los derechos proclamados por la norma fundamental; en tal sentido, los aplicadores de justicia, a más de precautelar la debida aplicación de las normas legales, en referencia al cuidado del debido proceso, están obligados a desarrollar la norma constitucional. Dicha obligatoriedad presupone que en todos los casos a ser resueltos, deba sobreponerse el texto constitucional por sobre el legal, mucho más cuando se busque precautelar la materialización de un derecho en el caso concreto; en tal sentido, los jueces tienen el deber de administrar justicia, utilizando parámetros progresivos, dinámicos e interpretativos, capaces de develar el verdadero alcance de los derechos implícitos en determinada prescripción normativa. En este contexto, el propósito de la investigación, es dar a conocer las repercusiones que la aplicación directa de la Constitución; genera en sus intérpretes, en relación con la vigencia del delito de prevaricato y su prohibición de fallar contra norma expresa, en donde se contrasta el garantismo constitucional con las limitaciones establecidas en la norma legal antes referida; asimismo, se analiza la dimensión de la aplicación normativa de la Constitución en el modelo de estado legal, frente al modelo constitucional vigente en el país, haciéndose referencia al papel que tiene que adoptar el juzgador constitucional a través de la interpretación y desarrollo del texto constitucional, como argumentación moral.

El principio de interdicción de la arbitrariedad, en la emisión de actos administrativos de la administración pública, a la luz de la Constitución de la República 2008

La presente investigación académica procura demostrar que el principio jurídico de interdicción de la arbitrariedad, está contenido implícitamente en la Constitución de la República vigente en el Ecuador, misma que es de directa e inmediata aplicación por las autoridades de la Administración Pública, al momento de emitir actos administrativos. Para ello, en el primer capítulo se presenta un estudio inicial sobre el principio de interdicción de la arbitrariedad referido, su definición, historia, referencia normativa y jurisprudencial. Posteriormente, se estudia al nuevo marco constitucional ecuatoriano, así como la vinculación que existe entre el Derecho Administrativo y el Derecho Constitucional conforme la nueva Ley Suprema. Se aborda el tema de las potestades y competencias como medio que permite la actuación de las autoridades públicas, y también se estudia al instrumento que sirve para expresar la voluntad de la Administración Pública, me refiero, al acto administrativo. En un segundo capítulo, se enfatiza y explora a los derechos y garantías constitucionales que en el Ecuador contribuyen a que exista la prohibición de la arbitrariedad en la emisión de actos administrativos, me refiero a la motivación, legalidad actual juridicidad, respeto al debido proceso y tutela judicial efectiva. Por último en el tercer capítulo, el bagaje teórico expuesto será aplicado en el estudio de la arbitrariedad con temas como el desvío de poder, la discrecionalidad, la razonabilidad y sobretodo como el tema central de este trabajo de investigación que es la prohibición constitucional de arbitrariedad en la emisión de actos administrativos. Al final, se anotan las conclusiones generadas como resultado de la investigación jurídica realizada.

La independencia judicial: entre la utópica posición de la teoría constitucional y la normativa del Ecuador

El presente trabajo estudia la independencia judicial como pilar del Estado constitucional democrático. No se trata de poner en el debate la necesidad o utilidad de esa independencia (sin duda necesaria e imprescindible) sino los mecanismos que permitan hacerla efectiva. En la actualidad, cuando se reflexiona más bien poco sobre el poder y su funcionamiento, el tema no solo resulta necesario sino ineludible, sobre todo en un escenario donde rige una Constitución que se ha denominado garantista: que tales derechos sean realidad o una «hoja de papel» es cuestión de cómo aseguramos a nuestros jueces el ejercicio de sus funciones; pues no debe olvidarse que juezas y jueces son, ante todo, personas y que, no por hacerse titulares de una potestad pública pierden sus condiciones humanas. El trabajo se limita a un estudio jurídico-dogmático del poder judicial y las garantías necesarias para su independencia. Existen algunas anotaciones históricas que permitirán comprender el origen de las instituciones, así como la utilización de normas (tanto constitucionales y legales) de otros países, cuando ha sido oportuno ilustrar alguna cuestión. En principio, pareciera que no nos ocupamos de los derechos. No obstante, habrá de tenerse en cuenta que jueces independientes frente a todo poder (aunque utópico) resultan imprescindibles, por lo que al reflexionar sobre tales garantías se ha podido establecer que el funcionamiento de un poder judicial independiente, no viene dado sólo por unas concretas normas sobre su reconocimiento sino que exige incluso una filosofía particular desde la cual comprender al poder judicial; normas claras permiten tanto a los jueces como a la ciudadanía confiar en que sus jueces, serán ante todo, aplicadores del derecho más no instrumentos de legitimación del régimen vigente.

El garantismo en el constitucionalismo ecuatoriano

Esta investigación ofrece, a partir de los presupuestos del positivismo metodológico, una interpretación de la teoría general del garantismo desarrollada por Luigi Ferrajoli y de su aplicabilidad en la atribución de significados dentro del derecho constitucional ecuatoriano. Se enfatiza en los alcances y límites del garantismo como teoría interpretativa del constitucionalismo ecuatoriano. Los alcances del paradigma garantista en el derecho constitucional ecuatoriano, son incuestionables. El profesor Ferrajoli, como ningún otro autor, nos ayuda a comprender el sistema de garantías de la Constitución de 2008 que impone una función nomoestática y nomodinámica al derecho positivo, relacionada con la validez sustancial y formal respectivamente. En cuanto a los límites del garantismo ferrajoliano, se da cuenta de los problemas que conlleva la teoría de los derechos fundamentales de Luigi Ferrajoli y su teoría cognoscitiva de la interpretación constitucional. Afirmamos por una parte, que la Constitución de 2008 consagra derechos constitucionales que no cumplen con la estructura de los derechos propuesta por Luigi Ferrajoli, pero que son tan fundamentales como los derechos individuales, a la hora de definir los límites y vínculos del Estado constitucional conforme al paradigma garantista. Por otra parte, sostenemos que la Constitución de 2008 padece de graves problemas valorativos (quizá más graves que el de otros sistemas constitucionales) que exigen problematizar la reducción de la interpretación constitucional a una labor cognoscitiva (descripción y no creación de significados), tal como es operada por el profesor Luigi Ferrajoli.