Alternative Models of Court Administration

Canadian Judicial Council

Regulatory History Material as an Extrinsic Aid to Interpretation: An Empirical Study on the Use of RIAS by the Federal Court of Canada

Since 1986, the Canadian Public Administration is required to analyze the socio-economic impact of new regulatory requirements or regulatory changes. To report on its analysis, a Regulatory Impact Analysis Statement (RIAS) is produced and published in the Canada Gazette with the proposed regulation to which it pertains for notice to, and comments by, interested parties. After the allocated time for comments has elapsed, the regulation is adopted with a final version of the RIAS. Both documents are again published in the Canada Gazette. As a result, the RIAS acquires the status of an official public document of the Government of Canada and its content can be argued in courts as an extrinsic aid to the interpretation of a regulation. In this paper, an analysis of empirical findings on the uses of this interpretative tool by the Federal Court of Canada is made. A sample of decisions classified as unorthodox show that judges are making determinations on the basis of two distinct sets of arguments built from the information found in a RIAS and which the author calls “technocratic” and “democratic”. The author argues that these uses raise the general question of “What makes law possible in our contemporary legal systems”? for they underline enduring legal problems pertaining to the knowledge and the acceptance of the law by the governed. She concludes that this new interpretive trend of making technocratic and democratic uses of a RIAS in case law should be monitored closely as it may signal a greater change than foreseen, and perhaps an unwanted one, regarding the relationship between the government and the judiciary.

La liberté d'expression et l'administration de la justice : le choc de deux paradigmes

"Thèse présentée à la Faculté des études supérieures En vue de l'obtention du grade de Docteur en droit (LL.D.)"

Les caractéristiques de la déviance des adolescentes judiciarisées à Dakar (Sénégal) en comparaison aux adolescentes judiciarisées de Montréal (Canada)

Malgré les problèmes que pose la délinquance juvénile au Sénégal, les réponses des décideurs semblent inefficaces, surtout pour les filles déviantes. Ainsi, l’objectif de notre étude est de déterminer les caractéristiques familiales, scolaires et des amis des adolescentes judiciarisées à Dakar en les comparant à celles de Montréal. Les enquêtes se sont déroulées à Dakar sur trente adolescentes interrogées avec un instrument adapté du MASPAQ. Les similitudes entre les échantillons concernent l’âge moyen et le statut judiciaire quasi-identiques, le milieu socio-économique défavorisé et la structure familiale en majorité monoparentale matricentrique. Les autres résultats concernent surtout les liens sociaux plus forts chez les dakaroises alors que l’activité marginale est plus importante chez les montréalaises. Les liens sociaux des dakaroises constitueraient une protection contre la déviance. Le contexte culturel également, en favorisant un contrôle social, pousserait à développer plus de contraintes internes, autre protection contre la déviance. Des perspectives sont envisagées notamment utiliser l’instrument avec des garçons.

Évolution du droit et de la fonction de juger dans la tradition juridique occidentale : une étude sociohistorique de l’indépendance judiciaire

Dans sa thèse, l’auteure analyse la fonction du système judiciaire dans le système juridique selon une double perspective historique et sociologique. Cette approche possède un potentiel euristique important, car elle révèle que la place réservée à la production judiciaire du droit se modifie au gré de la conception que se fait la société de l’origine et de la légitimité du droit. Grâce à la méthodologie proposée par la théorie des systèmes, il est possible d’analyser le phénomène de la montée en puissance des juges dans sa dimension scientifique, en substituant une interprétation sociologique à celle, traditionnelle, formulée par la science politique. Grâce à une réappropriation de la justice par la science juridique, la production judiciaire du droit peut être étudiée dans une perspective systémique. Celle-ci démontre la situation névralgique occupée par la fonction de juger dans le système juridique. Par le biais d’un retour aux sources de la fonction de juger, l’auteur identifie les stratégies empruntées par les titulaires de cette fonction pour maintenir et légitimer leur position dans l’organisation du système juridique. La thèse démontre que le discours judiciaire de la Cour suprême du Canada sur la norme d’indépendance judiciaire homologue la théorie de la place centrale du système judiciaire dans le système juridique. La thèse conclut enfin que des conditions sociologiques sont nécessaires pour assurer l’indépendance judiciaire et garantir la primauté du droit. Ces conditions sont la différenciation sociale, une structure de programme juridique conditionnelle et la limitation de la responsabilité des juges pour l’impact de leurs décisions dans le système social.

Les effets de l'européanisation de la lutte contre la migration irrégulière sur les droits humains des migrants

Les politiques migratoires européennes sont conçues en termes de contrôle de l’entrée et du séjour des étrangers. Depuis la mise en place des conditions de libre circulation dans les années 1980, l’Union européenne est impliquée dans le traitement des non-nationaux qui, auparavant, relevait exclusivement de la discrétion étatique. La migration et l’asile sont aujourd’hui des domaines de compétence partagée entre l’Union et ses membres. La priorité est accordée à la lutte contre la migration irrégulière, perçue non seulement comme un défi à la souveraineté, mais aussi comme une menace à l’État providence et un risque pour la sécurité. Cette recherche porte sur l’européanisation de la lutte contre la migration irrégulière et ses effets sur les droits humains des étrangers. Il est soutenu que l’européanisation définie comme un processus de construction, de diffusion et d’institutionnalisation des normes, des pratiques et des convictions partagées, permet aux États d’atteindre leur objectif de limiter le nombre d’étrangers indésirés, y compris des demandeurs d’asile, sur leur sol. L’européanisation légitime et renforce les mesures préventives et dissuasives existantes à l’encontre des migrants clandestins. De nouvelles normes communes sont produites et de nouveaux dispositifs de coopération européenne sont créés en vue de réprimer la migration irrégulière. Ce phénomène transforme le paradigme migratoire dans les États membres ainsi que les pays candidats à l’adhésion qui se trouvent désormais chargés de la sécurisation des frontières extérieures de l’Union. La recherche démontre que ces développements ont un impact négatif sur les droits fondamentaux. Ils exacerbent aussi la vulnérabilité des demandeurs d’asile assimilés aux migrants économiques. Une analyse comparative de l’européanisation du renvoi forcé en France, au Royaume-Uni et en Turquie montre que la politique européenne engendre des atteintes aux droits et libertés des étrangers et limite leur capacité de contester les violations devant les tribunaux. L’accent est mis sur la nécessité de trouver un équilibre entre la préoccupation légitime des États et de l’Union d’assurer la sécurité et le bien-être de leurs citoyens et la protection des droits des migrants irréguliers. Il revient ultimement aux tribunaux de veiller à ce que le pouvoir discrétionnaire étatique s’exerce en stricte conformité avec les normes constitutionnelles et les obligations internationales découlant du droit international des réfugiés et des droits de l’homme.

La réception du concept d'indépendance de la magistrature à Madagascar

Il est connu que ceux qui ne s’informent pas sur leur passé seront toujours condamnés à répéter les mêmes erreurs et pour déterminer où aller il faut d’abord savoir d’où on vient . La thèse se penche sur l’analyse de plus de deux siècles d’histoire de l’appareil judiciaire malgache à la lumière du concept d’indépendance de la magistrature. L’auteur porte une analyse rétrospective sur une assez longue période qui s’étend de la fin du XVIIIème siècle à nos jours au cours de laquelle il essaie de comprendre l’ensemble des situations ayant prévalu dans le pays témoin, avant, pendant et après la colonisation française. Cette thèse tente d’apporter des argumentaires nouveaux et une méthodologie d’approche nouvelle dans l’analyse de l’appareil judiciaire d’un pays anciennement colonisé. Il s’agit de mettre de côté certaines idées reçues sur les situations des systèmes juridiques des pays anciennement colonisés, notamment malgache et africains. L’étude remet en cause quelques préjugés d’antan qui marquent encore les esprits relativement aux situations précoloniales, à l’arrivée des modèles juridiques occidentaux et plus particulièrement au concept d’indépendance de la magistrature et sa consistance actuelle dans les anciennes colonies, à l’instar de la Grande Île. A travers l'étude du cas particulier de Madagascar, la thèse apporte des réponses à plusieurs questions suscitées par l’acculturation du système juridique des anciennes colonies à partir de leur contact avec les modèles juridiques occidentaux. La question spécifique de recherche consiste à déterminer si le concept d’indépendance de la magistrature est déjà entré dans le système juridique des pays anciennement colonisés comme Madagascar. Pour l’auteur, le concept d’indépendance de la magistrature tel que compris en Occident n’a jamais fait son véritable entrée à Madagascar. Le cadre théorique adopté pour la vérification de l’hypothèse combine le positivisme juridique avec les approches anthropologique et sociologique et se distingue des recherches presque exclusivement positivistes antérieures. Dans la première partie, l’auteur propose le cadre théorique de recherche et rapporte les modes de règlements des conflits à l’époque précoloniale. L’analyse anthropologique de la période a démontré que le concept d’indépendance de la magistrature fut inconnu des traditions judiciaires précoloniales même si une certaine influence occidentale imprégnait le processus de métissage spontanée diligenté par les souverains successifs. Dans la seconde partie, l’auteur livre une analyse de la période coloniale et postcoloniale jusqu’à l’époque contemporaine. Pour la période coloniale, l’ouvrage relate, d’une part, les multiples mesures prises durant les années coloniales, qui éloignèrent le modèle juridique colonial implanté à Madagascar du modèle juridique français original de la métropole. D’autre part, il mesure les impacts de l’instauration du modèle colonial sur les traditions juridiques malgaches précoloniales. Contrairement aux idées reçues, le modèle juridique français et tous ses concepts clés, notamment le concept de séparation des pouvoirs et celui d’indépendance de la magistrature ne furent pas transmis à Madagascar par le fait de la conquête. Ensuite, il a survolé la magistrature des trois républiques successives depuis l’indépendance acquise en 1960. En premier lieu, par une analyse résolument positiviste l’auteur analyse les imperfections initiales des choix et des mesures prises lors de la mise en place du nouveau système juridique de la jeune république durant les premières années de l’indépendance et dont la magistrature malgache est encore tributaire aujourd’hui. En second lieu, par une démarche à la fois positiviste et sociologique, il démontre que les valeurs du concept d’indépendance de la magistrature, reconnues par le système politique et timidement repris par le système juridique, n’ont pas réussi jusqu’ici à pénétrer le cœur de ce dernier

La connaissance des origines de l'enfant adopté: du « besoin» au « droit» Perspectives anthropologique, sociologique et psychologiques pour une réforme législative

Le présent mémoire traite de la nécessité pour le législateur d'instituer des règles permettant aux personnes adoptées de connaître leurs origines. Puisées à travers diverses disciplines telles que l'histoire, l'anthropologie, la sociologie et la psychologie, des connaissances rendent compte des empreintes conscientes et inconscientes laissées chez l'enfant par les parents de naissance. Le besoin de développer son individualité et d'atteindre son plein épanouissement implique que la personne adoptée puisse bénéficier des repères identitaires masqués par le secret des origines. L'accès aux dossiers judiciaires et administratifs de son adoption permet de recouvrer des informations nécessaires au processus d'auto-définition et de d'auto-réalisation de la personne adoptée. Or, les mécanismes de l'adoption au Québec s'avèrent insuffisants pour pallier aux situations actuelles qui ont évolué depuis que le législateur québécois a introduit l'adoption légale en 1924. L'adoption sans rupture du lien d'origine et la délégation judiciaires de l'autorité parentale aux membres de la famille de naissance comptent parmi les dispositifs à intégrer, pour l'un, et à réaménager, pour l'autre, dans l'attente d'une levée inconditionnelle du secret des origines pour la personne adoptée majeure dans toute situation.

Analyse de la position des groupes et des individus dans un réseau criminel structuré autour des motards criminalisés

L’étude scientifique des réseaux criminels démontre, de plus en plus, que leur structure est flexible et dynamique et que la thèse du contrôle ou de la centralisation des marchés criminels est discutable. Pourtant, devant la présence d’une organisation criminelle dite «traditionnelle» dans un marché criminel, autant la population que les milieux médiatiques, politiques, policiers et judiciaires, peuvent percevoir le marché comme étant contrôlé par cette organisation. Le fait de surévaluer la menace réelle de certains groupes criminels et de considérer que la centralisation des marchés criminels existent au détriment de la collaboration entre différents individus et groupes d’un réseau, peut notamment influencer les stratégies policières. D’une part, les autorités policières peuvent orienter leurs stratégies en tenant pour acquis que la structure dont s’est doté une présumée organisation criminelle se transpose dans le marché criminel dans lequel ses membres opèrent. D’autre part, cette organisation devient la première cible des autorités et les autres participants du réseau se voient accorder une moins grande importance dans les activités du marché. La recherche qui suit présente les résultats d’une analyse de réseau effectuée à partir des transcriptions de surveillances électroniques et physiques issues d’une importante opération policière visant la lutte aux motards criminalisés : l’opération Printemps 2001. À l’aide de ces données, un réseau de 349 individus a été créé. Bien que la cible principale de l’opération policière ait été l’organisation des Hell’s Angels, plus précisément, le chapitre Nomads et son club-école, les Rockers, d’autres groupes et d’autres individus ont été interceptés par les surveillances policières. Il ressort des analyses de la position occupée par l’ensemble des groupes et des individus identifiés, que les principales cibles des autorités policières n’étaient pas celles qui occupaient les positions les plus stratégiques pour être influentes et durer dans la portion du marché ciblée par l’opération.

Le traitement juridique de la mère au foyer : le droit privé et le droit social de la famille québécois à l ’aune de l ’individualisme

Bien que les chercheurs fassent état de l ’importance croissante de l ’individualisme en droit québécois de la famille, il n ’est pas clair que ces conclusions soient fondées sur une définition constante du phénomène. Il est primordial de comprendre la dynamique mouvante de cette tendance, ses caractéristiques ainsi que son lien avec le droit. Au moyen d ’une approche socio-juridique, le présent mémoire décrit ce phénomène et définit trois indicateurs pour explorer si et comment le droit social et privé québécois de la famille s ’individualise autour de la mère au foyer. Au final, le mémoire démontre que le droit de la famille vise, reconnaît et supporte concrètement très peu la mère au foyer. L ’observation de ce cas a plutôt mis en lumière une tendance à la diminution de mesures ou services qui la supportent, tendance qui est notamment liée à la fiscalisation, la contractualisation et l ’octroi d ’une large discrétion judiciaire.

Le dépôt électronique au Canada : commentaires sur le Modèle de fournisseur de services de dépôt électronique

"Des spécialistes de la Cour suprême du Canada et de la Cour fédérale du Canada, Bill MURRAY et Gary PINDER, ont entrepris d’explorer les moyens par lesquels ces institutions pourraient prendre le virage vers l’électronique pour leurs échanges et leur gestion de l’information. Deux projets ont initialement été présentés au programme Gouvernement en direct. Ces projets ont progressivement convergés jusqu’au point de n’en former qu’un seul, celui décrit dans le « Document de travail : Modèle de fournisseur de services de dépôt électronique ». Un document, avertissent ses auteurs, qui ne vise pas l’endossement d’un modèle particulier, mais plutôt l’identification des voies par lesquelles un système cohérent de dépôt électronique pourrait être mis en place au Canada. D'emblée, quatre éléments du modèle proposé apparaissent particulièrement remarquables : il offre un cadre d’ensemble plutôt qu’un projet isolé ; il s’appuie sur l’utilisation de normes techniques, « Standard as Key Enabler » écrivent-ils ; il met à profit l’entreprise privée, un partenaire capable de trouver les marchés et de les développer ; il prévoit enfin, et ce n’est pas le moindre de ses mérites, la création d’un environnement compétitif pour le dépôt électronique. Selon nous, la voie qu’ils ont tracée peut être empruntée. Ce n’est pas dire qu’il faille accepter, tels quels, tous les éléments du projet sans examiner d’autres orientations ou poursuivre certaines réflexions. Mais, dans l’ensemble, la direction est juste et nous devrions nous y engager. Nous avons choisi de suggérer des orientations, et elles convergent presque toujours avec celles adoptées par les auteurs du document de travail. Nous ne mentionnons ici que la plus centrale d’entre elles. Le projet de mettre en place un système cohérent de dépôt électronique confirme s’il était nécessaire le besoin maintes fois ressenti d’un conseil canadien de l’information juridique. Un tel conseil pourrait mener des consultations et procéder à l’adoption des normes techniques qui manquent aujourd’hui cruellement au monde juridique canadien. Le présent projet et la réflexion qu’il nous impose nous offrent peut-être l’occasion de nous doter de cet outil qui non seulement pourrait clarifier le cadre du dépôt électronique, mais aussi d’élaborer les autres normes et lignes de conduite nécessaires à notre domaine. Il reste à inviter la magistrature à examiner attentivement le projet avancé par MURRAY et PINDER. Il esquisse une approche audacieuse et nouvelle pour que nos institutions judiciaires évoluent vers une utilisation encore plus efficiente des nouveaux moyens technologiques. L’influence et l’appui éclairé de la magistrature sont essentiels au démarrage d’un tel projet. D’autres aussi auront à examiner les mérites du modèle proposé, notamment les responsables administratifs des grandes institutions judiciaires canadiennes, nous sommes certains qu’ils sauront eux aussi reconnaître les possibilités que recèle ce projet."

Les vicissitudes de la notion de délit de presse en droit algérien : délit de droit commun ou délit spécial ?

"Toute vérité est bonne à dire. Mais dire le droit nécessite sans doute la connaissance par le juge des normes universelles envisagées sous l'angle constitutionnel des droits fondamentaux de l'homme et de la société. Le fondement d'un tel principe trouve sa consécration dans le droit à l'information et à la protection juridique du devoir d'informer par les journalistes. Aujourd'hui, dans tout État de droit moderne et démocratique, la question se trouve nettement posée : comment adapter la fonction de poursuite et du jugement en matière de presse avec les garanties du droit à la liberté d'expression et au droit d'accès aux sources de l'information et par conséquent faciliter l'exercice de la mission du journaliste ? Aussi, comment organiser les relations professionnelles entre le pouvoir judiciaire, protecteur de l'ordre public et le pouvoir de la presse pourvoyeur et source de l'information ? Autant de questions qui se posent en droit algérien et au problème des limites de forme et de fond de ce droit et plus particulièrement en matière des délits de presse. Ainsi, ces aspects ont été mis en évidence dans différents systèmes juridiques, dans plusieurs pays du monde, notamment en droit pénal de la presse français. Cela implique l'intervention de l'État et des autorités publiques pour assurer et protéger le droit à l'information des citoyens qui constitue d'ailleurs le second aspect de la liberté d'information afin d'en assurer l'exercice effectif. Le problème est crucial en droit positif algérien ; il évolue souvent dans un climat de conflit et de tension entre le pouvoir et la presse de telle sorte que l'injure et la diffamation publique se définissent comme des délits de presse aux sanctions assez lourdes. Ces délits relèvent d'un régime pénal particulier dans la mesure où le législateur ne fait aucune distinction entre un article de presse considéré comme diffamatoire ou injurieux et une simple insulte proférée par un individu à l'encontre d'autres personnes. La spécificité de la profession journalistique n'est guère prise en compte. La notion d'exception de vérité fait défaut dans les dispositions ajoutées par le législateur en 2001 et modifiant le Code pénal algérien. De plus, la loi permet aux pouvoirs publics de s'autosaisir et d'engager automatiquement la procédure de poursuite judiciaire tant que le délit n'est pas prescrit. Cela nous interpelle sur le caractère spécial et exceptionnel de la notion de délit de presse et nous oblige à nous interroger sur leurs caractères d'identification en cas de déclenchement de l'action publique contre le journaliste ; et sur l'absence quasi-systématique du droit de réponse, au-delà des sanctions que le juge pourrait être amené à prononcer contre un organe de presse ou un journaliste. Certes, la dépénalisation des délits de presse n'est pas pour demain ; et le chemin est laborieux pour la corporation des journalistes mais personne ne peut nier leurs souhaits d'abolir les sanctions infligées à leur encontre par la proposition d'une application plus douce de la loi pénale aussi bien sur le plan de la procédure que sur le fond. Cela doit s'inscrire dans des nouvelles dispositions pour lesquelles le droit algérien de l'information ne peut pas être évidemment en marge, dans le cadre de la mondialisation de la presse, de l'émergence de la société de l'information et des nouveaux supports  de communication."

Les assises idéologiques du projet conservateur de Stephen Harper

Plusieurs indices permettent de croire que le premier ministre Harper a pour projet de faire du Parti conservateur le parti politique dominant au Canada. À cette fin, il doit transformer l’organisation sociale et politique du pays de façon à le rendre plus conservateur. L’objectif du présent mémoire est de préciser les fondements idéologiques du projet de réforme de l’État canadien du premier ministre en m’appuyant sur les écrits des membres de l’École de Calgary. Je fais l’hypothèse que les politiques publiques mises en place par Harper sont inspirées des convictions des membres de cette école de pensée, dont il est un proche. Dans le premier chapitre, je détermine la signification du concept d’idéologie et établis la pertinence de l’analyse des idéologies pour expliquer les décisions politiques. Je définis ensuite les principaux types de conservatisme, afin de déterminer lequel inspire les membres de l’École de Calgary et le Parti conservateur. Dans le second chapitre, je dresse un portrait de la pensée de l’École de Calgary relativement à quatre thèmes, soit ceux du développement économique et social, du pouvoir judiciaire, de la politique étrangère et de l’identité nationale. Enfin, dans le troisième chapitre, je recense les décisions prises par le gouvernement Harper en relation avec ces quatre mêmes thèmes et vérifie leur concordance avec les idées portées par l’École de Calgary.

La résolution du contrat de vente en droit OHADA : d’une réforme à l’autre

La présente étude examine une des difficultés que soulève la résolution du contrat de vente en droit africain des affaires. L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) créée par le Traité du 17 octobre 1993 organise les règles communautaires relatives à la résolution du contrat de vente. Le Livre VIII de l’Acte uniforme OHADA portant sur le Droit commercial Général a été adopté le 15 décembre 2010 et a abrogé l’Acte du 17 avril 1997. Selon l’article 281 de l’Acte uniforme, la résolution du contrat de vente ne survient que lors de l’inexécution totale ou partielle de l’obligation du cocontractant. Notre étude visera à évaluer les conséquences dans le droit de la vente OHADA de la substitution du critère de privation substantielle par celui de la gravité du comportement du débiteur justifiant une résolution unilatérale du contrat. Cette nouvelle position du droit de la vente OHADA se démarque dans une certaine mesure du droit matériel uniforme et rejoint un courant adapté aux impératifs socioéconomiques du commerce tant régional qu’international. En outre la partie lésée devra déterminer la gravité du comportement du débiteur au risque de voir sa demande sanctionnée pour défaut de droit et donner lieu à des dommages intérêts à l’autre partie. En effet, avec pour optique la nécessité de sauvegarder le contrat au nom du principe favor contractus, comment le juge détermine a posteriori si la gravité du comportement du cocontractant est suffisante pour anéantir le contrat? Ce nouveau critère de la gravité du comportement du cocontractant en droit de la vente OHADA vient supplanter le critère de la privation substantielle et fait cohabiter la traditionnelle résolution judiciaire avec celle de la résolution unilatérale dont les contours demeurent incertains. Les cas d’ouvertures liés à la résolution du contrat de vente OHADA pour inexécution des obligations fondamentales ou accessoires seront passés au crible de même que leurs effets sur les parties. Dans une approche comparatiste avec la Convention de Vienne et les règles de codifications privés telles que les Principes UNIDROIT ou du Droit Européen des Contrats il y a lieu de s’interroger sur la mise en œuvre et les conséquences de la résolution du contrat de vente OHADA par l’inexécution de l’obligation d’une des parties due à un manquement essentiel d’une part et à la gravité du comportement du débiteur d’autre part.

Environnement et légitimité morale de l'ordre constitutionnel libéral

The environmental crisis threatens the fundamental values of the political liberal tradition. As the autonomy, the security and the prosperity of persons and peoples are jeopardized by political inaction, the legitimacy of the liberal constitutional order is compromised. Because of important collective action problems, the democratic processes are unfit to address the present crisis and protect adequately the natural environment. Two institutional solutions deemed capable of preserving the legitimacy of the functional domination at the heart of social order are analyzed. The first is the constitutionalization of a right to an adequate natural environment, which purports to circumvent the paralysis of legislative power. The second is the declaration of a limited state of emergency and the use of exceptional powers, which purports to circumvent the paralysis of both legislative and judiciary powers. Despite their legitimacy, the diligent application of these political solutions remains improbable.