"Judicial Activism in the ""Eye of the Beholder"" : the Israeli High Court of Justice and the Human Rights of the Palestinians in the Occupied Territories"

Il est mondialement reconnu que les institutions judiciaires jouent un rôle central dans le processus de prise de décisions politiques, à la fois au niveau national et international. C’est d’ailleurs le cas à la Haute Cour de justice d’Israël. L’étendue de son succès (ou de son échec) dans la tentative de trouver une solution aux violations des droits humains dans les territoires occupés est un problème qui continue de faire l’objet de bien des débats et de recherches académiques. À cet égard, il a été suggéré que, malgré l’absence de constitution écrite et l’existence d’un état d’urgence prolongé en Israël, la Haute Cour de justice a réussi à adopter une approche « judiciairement active » quant à la protection et la promotion des droits de l’homme de manière générale, y compris ceux des Palestiniens dans les territoires occupés. Dans cette perspective, le débat sur le processus d’examen judiciaire de la Haute Cour de Justice tient pour acquise la notion qu’Israël est une démocratie. Ainsi, cet article cherche à examiner cette hypothèse. Premièrement, en adoptant la position que le processus de révision judiciaire est compatible avec la démocratie et la règle de loi. Deuxièmement, il examine l’approche « judiciairement active » de la Cour et soumet un bref aperçu du processus, des outils et des principes légaux que la Cour adopte pour examiner les actions des autorités israéliennes, y compris l’armée, et imposer une loi commune de protection des droits de la personne, donc ceux des Palestiniens dans les territoires occupés. L’article argumente également que le contrôle prolongé des territoires occupés par Israël a eu des conséquences significatives, car tout effort fourni par la Cour pour garantir le respect des droits humains de la population civile palestinienne doit se faire sans compromettre la sécurité du pouvoir israélien. La conclusion à laquelle on arrive ici dépend de la façon dont on qualifie ce contrôle: une occupation à long terme ou une annexion (ce qui n’est pas réglementaire par rapport à loi internationale), ce qui n’est pas sans conséquence sur le rôle que la Haute Cour de justice peut effectivement jouer pour faire respecter les droits de la personne dans les territoires occupés.

Juger les lois la légitimité démocratique et la fonction du contrôle judiciaire de constitutionnalité

"Thèse présentée à la Faculté des études supérieures en vue de l'obtention du grade de doctorat en droit (LL.D.)"

L'influence du contexte conjoncturel sur la fonction intégrative de la cour de justice des communautés européennes dans le domaine de la libre circulation des marchandises

Le rôle intégratif que la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a joué dans la construction européenne est bien connu et très documenté. Ce qui l'est moins ce sont les raisons qui l'ont motivé, et le motivent encore. Si certains se sont déjà penchés sur cette question, un aspect a néanmoins été complètement négligé, celui de l'influence qu'a pu avoir à cet égard le contexte conjoncturel sur la jurisprudence communautaire et plus précisément sur l'orientation que la Cour a choisi de lui donner. Dans ce cadre, les auditoires de la Cour ont un rôle déterminant. Pour s'assurer d'une bonne application de ses décisions, la Cour est en effet amenée à prendre en considération les attentes des États membres, des institutions européennes, de la communauté juridique (tribunaux nationaux, avocats généraux, doctrine et praticiens) et des ressortissants européens (citoyens et opérateurs économiques). Aussi, à la question du pourquoi la CJCE décide (ou non) d'intervenir, dans le domaine de la libre circulation des marchandises, en faveur de l'intégration économique européenne, j'avance l'hypothèse suivante: l'intervention de la Cour dépend d'une variable centrale : les auditoires, dont les attentes (et leur poids respectif) sont elles-mêmes déterminées par le contexte conjoncturel. L'objectif est de faire ressortir l'aspect plus idéologique de la prise de décision de la Cour, largement méconnu par la doctrine, et de démontrer que le caractère fluctuant de la jurisprudence communautaire dans ce domaine, et en particulier dans l'interprétation de l'article 28 du traité CE, s'explique par la prise en compte par la Cour des attentes de ses auditoires, lesquels ont majoritairement adhéré à l'idéologie néolibérale. Afin de mieux saisir le poids - variable - de chaque auditoire de la Cour, j'apprécierai, dans une première partie, le contexte conjoncturel de la construction européenne de 1990 à 2006 et notamment le virage néolibéral que celle-ci a opéré. L'étude des auditoires et de leur impact sur la jurisprudence fera l'objet de la seconde partie de ma thèse. Je montrerai ainsi que la jurisprudence communautaire est une jurisprudence « sous influence », essentiellement au service de la réalisation puis de l'approfondissement du marché intérieur européen.

Les valeurs de la communauté et la justification des restrictions aux droits et libertés de la personne

Il y a 150 ans, John Stuart Mill dénonçait l'emprise tyrannique de la morale publique sur la vie des individus et affirmait que le principe du préjudice à autrui constitue l'unique critère en vertu duquel l'État peut légitimement interférer avec la liberté individuelle. Près d'un siècle plus tard, en réaction au rapport Wolfenden, Lord Devlin articulait une version de la thèse du moralisme juridique en faveur du maintien de l'interdiction criminelle des pratiques homosexuelles en privé entre adultes consentants. Cette thèse du moralisme juridique a fait l'objet de nombreuses critiques. Selon deux des plus influents philosophes et théoriciens du droit du XXe siècle, Herbert L.A. Hart et Ronald Dworkin, le rôle légitime des valeurs de la communauté, dans la justification de l'intervention coerctive de l'État dans la vie des individus, doit être déterminé du point de vue de la morale critique. Ces débats philosophiques ont profondément influencé le discours judiciaire au Canada. La jurisprudence de la Cour suprême du Canada depuis l'avènement de la Charte témoigne de deux tendances dans l'interprétation et l'application du principe du préjudice lors de l'examen de la légitimité des objectifs législatifs à la première étape du test Oakes. Selon une première approche, qui légitimise souvent un activisme judiciaire, la justification des mesures attentatoires doit reposer sur la démonstration d'un préjudice aux valeurs officiellement reconnues. Selon une deuxième approche, qui préconise plutôt une attitude de déférence envers les choix moraux du législateur, la démonstration d'un préjudice n'est pas un prérequis : l'existence de considérations morales objectives suffit.

Zone d'attente pour personnes en instance : une ethnographie de la détention frontalière en France

L’ethnographie de la détention frontalière en France se penche sur le phénomène des migrations transnationales et sur le gouvernement des frontières qui y répond, à travers des pratiques d’enfermement et d’expulsion des étrangers dans une « zone d’attente » aéroportuaire. La construction des camps d’étrangers, dont relève ce terrain, témoigne de nouvelles distributions du pouvoir qui passent par l’accès à la mobilité. L’étude empirique d’une forme particulière de ce contrôle est ainsi le point de départ d’une réflexion plus large sur ce régime de gouvernement, qui dessine une autre topographie politique de la globalisation. L’enquête nous invite à comprendre les pratiques par lesquelles les gouvernements démocratiques administrent des populations non-citoyennes, et la façon dont ces modalités de prise en charge et de surveillance opèrent une reconfiguration des frontières physiques, morales et politiques. L’ethnographie s’interroge sur l’expérience quotidienne de ceux qui sont les sujets de ces régimes juridiques et humanitaires croisés. Le confinement des étrangers entrecroise plusieurs dimensions, qui organisent la recherche : la construction d’un enfermement humanitaire, et les usages institutionnels et militants de différents régimes de droits qui y sont en jeu; les pratiques de prise en charge de populations identifiées comme vulnérables; les reconfigurations de la frontière à travers de nouvelles formes réticulaires et zonales; et enfin, l’expérience de circulation que dessinent les archipels de surveillance, et les pratiques de gestion différentielle des mobilités dont participent les zones d’attente.

Les tribunaux et les possibilités de redressement d'une politique défectueuse : l'exemple de la cause Wynberg

Comme le déplorent les critiques de l’activisme judiciaire, la Constitution canadienne (y compris sa Charte) donne aux juges le pouvoir d’intervenir en matière de politique publique, un pouvoir qu’ils semblent avoir réussi à élargir de divers moyens. Ils sont donc capables de corriger les défauts d’une politique qui enfreint les droits des requérants et de réparer les torts qu’ils ont encourus. Cet exercice présente cependant plusieurs écueils, souvent graves, du point de vue des requérants et de celui des juges. L’examen des arrêts Wynberg concernant la politique ontarienne de l’IEIP envers les enfants ayant des troubles du spectre autistique illustre certaines de ces difficultés. Ces décisions et celle d’Auton de la Cour suprême du Canada suggèrent que les politiques publiques défectueuses d’une nature complexe et scientifique et dont la responsabilité institutionnelle n’est pas clairement définie n’ont aucune assurance d’être redressées par un recours aux tribunaux.

La comparaison entre les ressortissants travailleurs turcs et les citoyens de l'UE concernant leur protection contre l'expulsion de l'Union Européenne.

Dans l’Union européenne, certaines catégories d’immigrants font l’objet d’une protection renforcée contre l’expulsion. Cette protection contre l’expulsion s’acquiert notamment après avoir résidé de manière continue et pour une longue durée dans un État membre de l’Union européenne, de sorte que son intégration y soit forte. Qu’est ce que la notion de protection renforcée contre l’expulsion signifie exactement? Nous examinerons le droit de l’UE, en comparant le droit à la libre circulation des ressortissants européens et des travailleurs turcs, et l’étendue de leur protection respective contre l’expulsion. Est-elle la même ? Pour répondre à cette question, nous verrons le droit applicable à chacune de ces catégories de citoyens, notamment la Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 avril 2004, relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres, le droit d’association UE/Turquie ainsi que la Directive 2003/109/CE du Conseil du 25 novembre 2003 relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée. Cette protection diffère selon la citoyenneté des individus. Ainsi, la protection des ressortissants turcs est moindre que celle des ressortissants européens. Toutefois, la CJUE a joué un rôle proactif dans l’interprétation des droits à la libre circulation des travailleurs turcs, en interprétant le droit d’association Turquie/UE par analogie avec celui applicable aux citoyens européens. Dans les litiges relatifs à la protection contre l’expulsion, les travailleurs turcs se sont également vu reconnaître une protection semblable à celle des ressortissants européens par la CJUE. La Convention européenne des droits de l’homme est un autre instrument qui vient protéger les résidants de l’Europe contre une violation de leurs droits fondamentaux que pourrait entraîner une expulsion du territoire. Face à cet activisme judiciaire, on est en mesure de se demander dans quelle mesure les ressortissants travailleurs turcs et européens jouissent d’une protection différente contre l’expulsion.

General Legitimacy of Judicial Review and the Fundamental Basis of Constitutional Law

Four questions dominate normative contemporary constitutional theroy: What is the purpose of a constitution? What makes a constitution legitimate? What kinds of arguments are legitimate within the process of constitutional interpretation? What can make judicial review of legislation legitimate in principle? The main purpose of this text is to provide one general answer to the last question. The secondary purpose is to show how this answer may bear upon our understanding of the fundamental basis of constitutional law. These two purposes should suggest particular answers to the first three questions.

Arbitration and Judicial Power under the united States Constitution

Échange, dans le cadre des matinées constitutionnelles organisées par le CRDP, entre Peter Bowman Rutledge, Professeur agrégé à la Faculté de droit de la Catholic Universiy of America et Roderick MacDonald, titulaire de la Chaire F.R. Scott en droit public et constitutionnel à la Faculté de droit de l'Université de McGill. M. MacDonald est également, chercheur associé au CRDP.

Statutory, judicial, and administrative stays in immigration matters

La grande majorité des causes tranchées par la Cour fédérale relève du droit de l’immigration. Environ 80% des causes plaidées devant la Cour fédérale sont en matière d’immigration. La plupart des causes qui se rendent à la Cour fédérale aboutissent au renvoi de la personne concernée. La requête en sursis est généralement le dernier recours que la personne peut exercer afin d’éviter ou à tout le moins retarder son renvoi du Canada. Près de 800 de ces requêtes en sursis ont été décidées par la Cour fédérale en 2008. Malgré un si grand nombre de causes et malgré le rôle important que ces requêtes peuvent jouer dans la vie d’une personne, aucun auteur n’a organisé et présenté les règles législatives et jurisprudentielles qui s’appliquent à ces procédures. Aucun livre, article ou commentaire n’a été rédigé sur ce sujet. De même, il n’existe aucun cours d’université ni de formations professionnelles sur les requêtes en sursis. Le droit des sursis consiste exclusivement de la jurisprudence des cours fédérales. Ainsi, on s’attend à ce qu’un avocat prépare une requête en sursis intuitivement. Toutefois, à cause de la nature urgente de cette procédure, il est pratiquement impossible pour un avocat inexpérimenté de se préparer adéquatement et de bien représenter les intérêts de son client. Beaucoup de causes ayant un fort potentiel sont perdues par manque d’expérience de l’avocat ou à cause d’une préparation inadéquate. La jurisprudence émanant de la Cour fédérale relativement aux sursis semble être incohérente et parfois même contradictoire. Ce livre organise, présente et explique de façon claire et concise le droit des sursis. Plus particulièrement, nous examinerons en détail les trois types de sursis – les sursis législatifs, administratifs et judiciaires. Tant les juges que les plaideurs trouveront cet ouvrage de référence utile dans la préparation et l’adjudication des causes.

An anonymizable entity finder in judicial decisions

Mémoire numérisé par la Division de la gestion de documents et des archives de l'Université de Montréal

Institutional Boundaries and Judicial Review - Some Thoughts on How the Court is Going About Its Business: Desperately Seeking Coherence

Cet article a précédemment été publié par la Supreme Court Law Review (Second Series).

Activism and participation among people of migrant background : discourses and practices of inclusiveness in four italian cities

Alors que l’intérêt pour les processus d’intégration des immigrants et des minorités ethniques est en pleine croissance parmi les chercheurs européens, les facteurs qui expliquent les différentes formes de participation civique et politique doivent être examinés plus en profondeur. Prenant pour base la littérature sur l’immigration, cette étude examine la question de recherche suivante: Comment peut-on expliquer les variations des formes de participation civique et politique des activistes issus de l’immigration au niveau local? Afin de répondre à cette question, cette étude identifie les formes de participation de la part d’activistes issus de l’immigration dans quatre villes Italiennes et examine les discours et les pratiques de multiples acteurs impliqués dans le domaine de l’immigration dans un contexte national d’hostilité croissante. Cette thèse soutient que pour comprendre différentes formes de participation, il est important de considérer non seulement l’État et les acteurs institutionnels, mais aussi les acteurs non-institutionnels et examiner comment ces derniers influencent les opportunités ainsi que les restrictions à la participation. Par ailleurs, cette recherche examine les canaux conventionnels et non-conventionnels dans quatre villes italiennes et étudie les activistes issus de l’immigration comme des acteurs politiques pertinents, capables de se mobiliser et d’influencer la participation à travers leur interaction et alliances avec les acteurs de la société d’accueil. Cette recherche a permis de produire trois résultats. Le premier montre que les approches d’intégration adoptées par les acteurs sont importantes. Cette étude a identifié trois approches d’intégration: 1) « welfariste », basée sur l’idée que les immigrants sont dans le besoin et doivent donc recevoir des services; 2) interculturelle, basée sur l’idée que les immigrants sont de futurs citoyens et que l’intégration est réciproque; 3) promotion des droits politiques, basée sur l’idée que les immigrants ont des droits politiques fondamentaux ; et qui encourage l’ouverture des canaux de participation politique, surtout aux immigrants privés du droit de vote local. L’analyse empirique démontre que, alors que l’approche welfariste n’encourage pas la participation parce qu’elle conçoit les immigrants comme des acteurs passifs, les autres deux approches ont respectivement un impact sur les formes de participation civique et politique. La deuxième conclusion souligne le rôle des acteurs de gauche. En particulier, cette étude montre que les acteurs qui ouvrent de canaux pour la participation ne sont pas uniquement les acteurs de gauche modérée, comme les autorités locales, les partis politiques et les syndicats, mais aussi les groupes de gauche radicale et non-institutionnelle. Chaque acteur de gauche comprend et agit différemment par rapport aux sujets de l’immigration et de la participation et ce fait influence comment les activistes issues de l’immigration se mobilisent. La troisième conclusion met en évidence le rôle de la perception des opportunités par les activistes issus de l’immigration et la façon avec laquelle ils s’approprient les discours et les pratiques des acteurs de gauche. Ce travail démontre que l’ouverture de canaux est possible grâce à l’engagement de personnes issues de l’immigration qui agissent à travers les opportunités qui leurs sont offertes, créent des alliances avec la gauche et défient les discours et pratiques des acteurs locaux.

Charte canadienne et droits linguistiques : frontières allégoriques et autres assertions consensuelles

La frontière entre le politique et l'intellectualisme militant est, d'ordinaire, ténue. Tout univers politico-constitutionnel est ainsi susceptible de faire les frais d'un martèlement doctrinal qui, à maints égards, relève davantage du construit que du donné. Résultante directe d'une construction parfois intéressée, le récit identitaire, à force de répétition, s'installera confortablement sur les sièges de l'imaginaire populaire. Il accèdera, au fil du temps, au statut de mythe pur et simple. Ce dernier, politiquement parlant, revêt de puissants effets aphrodisiaques. La présente thèse doctorale s'intéresse plus particulièrement aux mythes créés, depuis 1982, par un segment de la doctrine québécoise : en matière de droits linguistiques, objet principal de notre étude, Charte canadienne des droits et libertés et Cour suprême, toutes deux liguées contre le Québec, combineront leurs efforts afin d'assurer le recul du fait français dans la Belle Province. Quant aux francophones hors Québec, ceux-ci, depuis l'effritement du concept de nation canadienne-française, sont dorénavant exclus de l'équation, expurgés de l'échiquier constitutionnel. En fait, l'adoption d'un nationalisme méthodologique comme nouvelle orthodoxie politique et doctrinale rend ardue, en plusieurs sens, la conciliation de leur existence avec les paradigmes et épistémologie maintenant consacrés. Ainsi, et selon la logique du tiers exclu, une victoire francophone hors Québec signifiera, du fait d'une prétendue symétrie interprétative, un gain pour la communauté anglo-québécoise. Cette thèse vise à discuter de la teneur de diverses allégories établies et, le cas échéant, à reconsidérer la portée réelle de la Charte canadienne en matière linguistique. Il sera alors démontré que plusieurs lieux communs formulés par les milieux intellectuels québécois échouent au moins partiellement, le test de l'analyse factuelle. Celui-ci certifiera de l'exclusion, par la doxa, de toute décision judiciaire ou autre vérité empirique ne pouvant cadrer à même les paramètres, voire les prismes, de l'orthodoxie suggérée.