L'arbitrage impliquant les personnes publiques : tendances et perspectives

Cette étude aborde la problématique de la participation des personnes morales de droit public à l’arbitrage à l’occasion des litiges relatifs aux relations qu’elles entretiennent avec les personnes privées étrangères. Par opportunisme économique, un certain nombre de pays développés et en développement se montrent tout à fait favorables à ce que l’État se soumette au contentieux arbitral. Dans d’autres pays, tels qu’en Amérique latine et dans le monde arabe, il se manifeste des tendances nettement hostiles gravitant entre l’interdiction totale et une adhésion conditionnelle de l’État à l’arbitrage. Deux écoles s’affrontent, celle des privatistes qui considèrent l’arbitre international comme le juge naturel du milieu des affaires, face à celle des étatistes qui postulent que les juridictions étatiques demeurent les seules habiles à connaitre souverainement des litiges opposants les personnes publiques à leur interlocuteur privé. Les raisons qui sous-tendent l’assouplissement de certains gouvernements vers un élan libéral de l’arbitrage en droit public, résultent du phénomène globalisant de l’économie qui tend à réduire à néant les règles internes des États dans le cadre du nouvel ordre économique mondial. Par contre, les conséquences sociales, financières et juridiques des sentences arbitrales portent certains gouvernements à adopter une position réfractaire à l’arbitrage mettant en cause les entités publiques. Ils brandissent le droit à l’autodétermination des peuples pour éviter le bradage de leurs ressources au détriment des droits économiques, sociaux et culturels de leurs populations, et ce, en dépit du fait que l’investissement direct étranger joue un rôle considérable dans le développement des pays en émergence. Notre défi ultime dans ce travail est d’explorer les diverses avenues permettant d’atteindre un juste équilibre entre les intérêts publics et la protection des investissements privés. Ceci exige un changement de paradigme qui prendra en compte les dimensions plurielles que constitue le contentieux investisseurs-États.

Trade Creation, Trade Diversion and Investment Flows: Evidence from the Canada-Chile Free Trade Agreement.

Rapport de recherche

Arbitration and Judicial Power under the united States Constitution

Échange, dans le cadre des matinées constitutionnelles organisées par le CRDP, entre Peter Bowman Rutledge, Professeur agrégé à la Faculté de droit de la Catholic Universiy of America et Roderick MacDonald, titulaire de la Chaire F.R. Scott en droit public et constitutionnel à la Faculté de droit de l'Université de McGill. M. MacDonald est également, chercheur associé au CRDP.

Les considérations environnementales dans l'arbitrage d'investissement sous l'égide du CIRDI

L’arbitrage international, outre le recours aux tribunaux de l’État hôte, est la méthode la plus utilisée pour régler les différends relatifs aux investissements étrangers. Plusieurs accords internationaux d’investissement incluent des dispositions ayant trait à l’arbitrage sous l’égide du Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (CIRDI) mis en place par la Convention de Washington de 1966. Les tribunaux arbitraux constitués sous l’égide du Centre sont ainsi appelés à trancher des différends qui concernent la conduite d’États hôtes vis-à-vis ses investisseurs étrangers ; leurs décisions ayant de fortes conséquences sur l’intérêt public, concrètement lorsqu’il s’agit de la protection de l’environnement. L’évolution croissante du droit environnemental et son empiètement sur la protection des investissements a déclenché une série de différends qui ne se limitent plus à mettre en cause des nationalisations ou des violations de contrats - comme auparavant - mais tournent souvent autour de mesures étatiques de politique publique qui impliquent des questions sensibles telles que, inter alia, la gestion de déchets dangereux, l’accès à l’eau potable, l’étalement urbain, la protection de la biodiversité. Par conséquent, le rôle des tribunaux CIRDI et de leurs décisions devient décisif dans le développement du droit des investissements et dans le débat sur la protection des investissements face aux mesures législatives en matière environnementale. Cette étude a pour objet d’analyser la place des considérations environnementales dans les sentences arbitrales CIRDI. Spécifiquement, il s’agit d’étaler les principaux arguments retenus par les tribunaux internationaux, et de dégager les grandes tendances jurisprudentielles en matière d’arbitrage international d’investissements face aux mesures environnementales.

Le cadre juridique des investissements miniers et pétroliers chinois en Afrique : instruments pour une lex mercatoria sino-africaine

L’intérêt principal de l’analyse du cadre des investissements miniers et pétroliers chinois en Afrique est la détermination du chantier juridique résultant de la cohabitation de deux cultures juridiques en vue de l’émergence d’une lex mercatoria dans les investissements sino-africains. Elle comprend deux parties principales. D’abord, l’étude se penche sur l’origine des fonds chinois investis sur le continent africain qui sont les fonds souverains. La problématique des fonds souverains est celle de savoir s’il s’agit d’instruments politiques ou financiers. Néanmoins, cette inquiétude ne freine pas la force opérationnelle grandissante des fonds souverains chinois sur le continent africain. Rentrant dans l’encadrement et le contenu du contrat proprement dit, l’analyse des figures contractuelles usitées dans l’industrie pétrolière et minière sino-africaine séparément dans les contextes chinois et africains révèle l’inadéquation des contrats et de la législation africaine aux besoins économiques et technologiques du continent. En outre, l’examen particulier des clauses de choix de la loi applicable et de règlement des différends dans les contextes chinois et africain permet de soulever quelques options possibles pour le contexte sino-africain. Ensuite, l’analyse se penche sur les mécanismes mis en place pour favoriser les investissements chinois miniers et pétroliers sur le continent africain avant de relever les conséquences dans les domaines sociaux et environnementaux desdits investissements. Il ressort donc que des avantages fiscaux et douaniers sont mis en place en faveur des investissements chinois en Afrique ainsi que des traités bilatéraux signés entre la Chine et de nombreux pays africains. Cependant, sur le plan social, l’on s’interroge sur la place accordée à la lutte contre la corruption et la promotion de la transparence dans l’industrie extractive africaine avec ses relations avec la Chine. L’on constate également que l’absence de transfert de technologie influe négativement sur le développement économique et technologique, la concurrence et l’emploi local du pays hôte. De même, la protection de l’environnement dans le contexte sino-africain semble être reléguée au dernier plan. L’environnement africain court donc le risque de connaître une crise comme celle de la chine causée par l’industrialisation du pays. La société civile nous apparaît donc au regard de ces effets peu glorieux des investissements chinois en Afrique dans les domaines miniers et pétroliers comme une troisième partie de cette relation qui devra être la médiatrice ou régulatrice entre les deux autres.

Les tiers dans le contentieux arbitral des investissements internationaux : de l'intervention au recours direct

L’arbitrage public international est demeuré un domaine exclusif aux États souverains jusqu’à la fin des années 50, alors que sont apparus les traités bilatéraux relatifs aux investissements (TBI). La principale caractéristique de ces TBI est sans conteste le recours direct de l’investisseur étranger en arbitrage international contre des États récalcitrants, une alternative aux tribunaux locaux souvent inefficaces. Plus récemment, en 1998, l’organe d’appel de l’OMC est allé jusqu’à accepter l’opinion d’amicus curiae dans un différend opposant des États et aujourd’hui, l’admission de ce type d’opinion est expressément prévue dans plusieurs TBI de nouvelle génération. Mais si l’investisseur bénéficie d’un recours devant une instance arbitrale neutre, il en va tout autrement pour la population locale qui se trouve souvent lésée par la présence, sur son territoire, d’investisseurs étrangers. Le droit de présenter une opinion ne peut remplacer le droit de faire valoir une réclamation. Se pose donc la question : est-ce que, dans le contexte actuel du droit de l’investissement international, des tiers (par rapport aux parties signataires de TBI et par rapport aux parties au différend) peuvent prétendre à une voie de recours direct en arbitrage international? Nous sommes d’avis qu’une telle voie de recours est actuellement possible et que le contexte de l’arbitrage relatif à l’investissement constitue un terrain fertile pour la mise en place de ce droit, étant donné la place déjà faite aux investisseurs. Nous verrons que les principales objections à l’admission de tiers à l’arbitrage international peuvent être rejetées. L’objection de l’absence du consentement des parties intéressées tombe quand on constate les nombreux cas d’arbitrage international où la portée du consentement a été étendue pour inclure des non-parties ou encore pour soumettre à l’arbitrage des matières non envisagées au départ. Par ailleurs, l’absence de qualité pour agir en droit international est un problème théorique, car les investisseurs y ont déjà accès malgré l’absence de cette qualité. Reste donc à déterminer quelle pourrait être la base d’un recours en droit substantiel international pour qu’un tiers puisse faire valoir une réclamation. Nous verrons qu’il existe des instruments juridiques et des principes internationaux dont la contravention pourrait très bien engager la responsabilité de l’État ou de l’investisseur fautif, tout comme il est possible de bien circonscrire les critères d’admissibilité des tiers à la procédure d’arbitrage international.

Investment Under Demand Uncertainty: the Newsboy Problem Revisited.

In this article we study the effect of uncertainty on an entrepreneur who must choose the capacity of his business before knowing the demand for his product. The unit profit of operation is known with certainty but there is no flexibility in our one-period framework. We show how the introduction of global uncertainty reduces the investment of the risk neutral entrepreneur and, even more, that the risk averse one. We also show how marginal increases in risk reduce the optimal capacity of both the risk neutral and the risk averse entrepreneur, without any restriction on the concave utility function and with limited restrictions on the definition of a mean preserving spread. These general results are explained by the fact that the newsboy has a piecewise-linear, and concave, monetary payoff witha kink endogenously determined at the level of optimal capacity. Our results are compared with those in the two literatures on price uncertainty and demand uncertainty, and particularly, with the recent contributions of Eeckhoudt, Gollier and Schlesinger (1991, 1995).

Non-Commitment and Savings in Dynamic Risk-Sharing Contracts

We characterize the solution to a model of consumption smoothing using financing under non-commitment and savings. We show that, under certain conditions, these two different instruments complement each other perfectly. If the rate of time preference is equal to the interest rate on savings, perfect smoothing can be achieved in finite time. We also show that, when random revenues are generated by periodic investments in capital through a concave production function, the level of smoothing achieved through financial contracts can influence the productive investment efficiency. As long as financial contracts cannot achieve perfect smoothing, productive investment will be used as a complementary smoothing device.

Finite-Sample Inference Methods for Simultaneous Equations and Models with Unobserved and Generated Regressors

We propose finite sample tests and confidence sets for models with unobserved and generated regressors as well as various models estimated by instrumental variables methods. The validity of the procedures is unaffected by the presence of identification problems or \"weak instruments\", so no detection of such problems is required. We study two distinct approaches for various models considered by Pagan (1984). The first one is an instrument substitution method which generalizes an approach proposed by Anderson and Rubin (1949) and Fuller (1987) for different (although related) problems, while the second one is based on splitting the sample. The instrument substitution method uses the instruments directly, instead of generated regressors, in order to test hypotheses about the \"structural parameters\" of interest and build confidence sets. The second approach relies on \"generated regressors\", which allows a gain in degrees of freedom, and a sample split technique. For inference about general possibly nonlinear transformations of model parameters, projection techniques are proposed. A distributional theory is obtained under the assumptions of Gaussian errors and strictly exogenous regressors. We show that the various tests and confidence sets proposed are (locally) \"asymptotically valid\" under much weaker assumptions. The properties of the tests proposed are examined in simulation experiments. In general, they outperform the usual asymptotic inference methods in terms of both reliability and power. Finally, the techniques suggested are applied to a model of Tobin’s q and to a model of academic performance.

Investment Under Demand Uncertainty: the Newsboy Problem Revisited.

In this article we study the effect of uncertainty on an entrepreneur who must choose the capacity of his business before knowing the demand for his product. The unit profit of operation is known with certainty but there is no flexibility in our one-period framework. We show how the introduction of global uncertainty reduces the investment of the risk neutral entrepreneur and, even more, that the risk averse one. We also show how marginal increases in risk reduce the optimal capacity of both the risk neutral and the risk averse entrepreneur, without any restriction on the concave utility function and with limited restrictions on the definition of a mean preserving spread. These general results are explained by the fact that the newsboy has a piecewise-linear, and concave, monetary payoff witha kink endogenously determined at the level of optimal capacity. Our results are compared with those in the two literatures on price uncertainty and demand uncertainty, and particularly, with the recent contributions of Eeckhoudt, Gollier and Schlesinger (1991, 1995).

Canadian federalism and treaty powers: existential communities, functional regimes and the Canadian constitution

La Loi constitutionnelle de 1867 ne contient aucune disposition expresse concernant un quelconque pouvoir pour les gouvernements fédéral et provinciaux de conclure des traités internationaux - ce pouvoir étant réservé, à l'époque de l'adoption de la Loi constitutionnelle de 1867, au pouvoir impérial britannique. Aussi, une seule disposition prévoyait les modalités de mise en oeuvre des traités impériaux au sein de la fédération canadienne et cette disposition est aujourd'hui caduque. Puisque l'autonomie du Canada face à l'Empire britannique ne s'est pas accompagnée d'une refonte en profondeur du texte de la constitution canadienne, rien n'a été expressément prévu concernant le droit des traités au sein de la fédération canadienne. Le droit constitutionnel touchant les traités internationaux est donc Ie fruit de la tradition du «constitutionnalisme organique» canadien. Cette thèse examine donc ce type de constitutionnalisme à travers le cas particulier du droit constitutionnel canadien relatif aux traités internationaux. Elle examine ce sujet tout en approfondissant les conséquences juridiques du principe constitutionnel du fédéralisme reconnu par la Cour suprême du Canada dans le Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217. De manière plus spécifique, cette thèse analyse en détail l’affaire Canada (P.G.) c. Ontario (P. G.), [1937] A.C. 326 (arrêt des conventions de travail) ou le Conseil prive a conclu que si l'exécutif fédéral peut signer et ratifier des traités au nom de l'État canadien, la mise en oeuvre de ces traités devra se faire - lorsqu'une modification législative est nécessaire à cet effet - par le palier législatif compétent sur la matière visée par l'obligation internationale. Le Conseil Prive ne spécifia toutefois pas dans cet arrêt qui a compétence pour conclure des traités relatifs aux matières de compétence provinciale. Cette thèse s'attaque donc à cette question. Elle défend la position selon laquelle aucun principe ou règle de droit constitutionnel canadien ou de droit international n'exige que l'exécutif fédéral ait un pouvoir plénier et exclusif sur la conclusion des traités. Elle souligne de plus que de très importants motifs de politique publique fondes notamment sur les impératifs d'expertise, de fonctionnalité institutionnelle et de démocratie militent à l’encontre d'un tel pouvoir fédéral plénier et exclusif. L'agencement institutionnel des différentes communautés existentielles présentes au Canada exige une telle décentralisation. Cette thèse démontre de plus que les provinces canadiennes sont les seules à posséder un pouvoir constitutionnel de conclure des traités portant sur des domaines relevant de leurs champs de compétence - pouvoir dont elles peuvent cependant déléguer l'exercice au gouvernement fédéral. Enfin, cette thèse analyse de manière systématique et approfondie les arguments invoques au soutien d'un renversement des principes établis par l'arrêt des conventions de travail en ce qui concerne la mise en oeuvre législative des traités relatifs à des matières provinciales et elle démontre leur absence de fondement juridique. Elle démontre par ailleurs que, compte tenu de l'ensemble des règles et principes constitutionnels qui sous-tendent et complètent le sens de cette décision, renverser l’arrêt des conventions de travail aurait pour effet concret de transformer l'ensemble de la fédération canadienne en état quasi unitaire car le Parlement pourrait alors envahir de manière permanente et exclusive l'ensemble des champs de compétence provinciaux. Cette conséquence est assurément interdite par le principe du fédéralisme constitutionnellement enchâssé.

International Transmission of the Business Cycle in a Multi-Sector Model.

Multi-country models have not been very successful in replicating important features of the international transmission of business cycles. Standard models predict cross-country correlations of output and consumption which are respectively too low and too high. In this paper, we build a multi-country model of the business cycle with multiple sectors in order to analyze the role of sectoral shocks in the international transmission of the business cycle. We find that a model with multiple sectors generates a higher cross-country correlation of output than standard one-sector models, and a lower cross-country correlation of consumption. In addition, it predicts cross-country correlations of employment and investment that are closer to the data than the standard model. We also analyze the relative effects of multiple sectors, trade in intermediate goods, imperfect substitution between domestic and foreign goods, home preference, capital adjustment costs, and capital depreciation on the international transmission of the business cycle.

The Transmission of Monetary Policy in a Multi-Sector Economy

This paper constructs and estimates a sticky-price, Dynamic Stochastic General Equilibrium model with heterogenous production sectors. Sectors differ in price stickiness, capital-adjustment costs and production technology, and use output from each other as material and investment inputs following an Input-Output Matrix and Capital Flow Table that represent the U.S. economy. By relaxing the standard assumption of symmetry, this model allows different sectoral dynamics in response to monetary policy shocks. The model is estimated by Simulated Method of Moments using sectoral and aggregate U.S. time series. Results indicate 1) substantial heterogeneity in price stickiness across sectors, with quantitatively larger differences between services and goods than previously found in micro studies that focus on final goods alone, 2) a strong sensitivity to monetary policy shocks on the part of construction and durable manufacturing, and 3) similar quantitative predictions at the aggregate level by the multi-sector model and a standard model that assumes symmetry across sectors.

Why Have Aggregate Skilled Hours Become So Cyclical Since the Mid-1980's?

This paper documents and discusses a dramatic change in the cyclical behavior of aggregate hours worked by individuals with a college degree (skilled workers) since the mid-1980’s. Using the CPS outgoing rotation data set for the period 1979:1-2003:4, we find that the volatility of aggregate skilled hours relative to the volatility of GDP has nearly tripled since 1984. In contrast, the cyclical properties of unskilled hours have remained essentially unchanged. We evaluate the extent to which a simple supply/demand model for skilled and unskilled labor with capital-skill complementarity in production can help explain this stylized fact. Within this framework, we identify three effects which would lead to an increase in the relative volatility of skilled hours: (i) a reduction in the degree of capital-skill complementarity, (ii) a reduction in the absolute volatility of GDP (and unskilled hours), and (iii) an increase in the level of capital equipment relative to skilled labor. We provide empirical evidence in support of each of these effects. Our conclusion is that these three mechanisms can jointly explain about sixty percent of the observed increase in the relative volatility of skilled labor. The reduction in the degree of capital-skill complementarity contributes the most to this result.