Voyage en pays normatif. Le droit : une variable dépendante

"Le sous-titre des Mélanges consacrés à Andrée Lajoie – Ledroit : une variable dépendante – n’est pas neutre : d’abord, parce qu’elle en est elle-même l’auteure ; ensuite, parce qu’elle a travaillé à traquer, dans la réalité phénoménale tout autant que discursive, toute prétention à la neutralité. Le concept de variable est intimement lié à la formulation d’une hypothèse dont on sait qu’elle se définit comme le pivot de l’élaboration d’un projet de recherche quand, une fois abreuvée d’un cadre théorique qui la surdétermine, elle bascule vers les efforts de démonstration et les stratégies de vérification appelés à l’infirmer définitivement ou à la confirmer toujours temporairement. Les variables, entre dimensions théoriques et indicateurs empiriques, obéissent à une structure interactionnelle dans une relation de causalité, de covariance, d’imputation, etc. Ces rapports soumettent l’observation à une dynamique présupposée entre des données inertes (variable indépendante) et des données mutantes (variable dépendante), souvent sous l’effet de facteurs de changements (variable intermédiaire). On parlera donc de variations impulsées par des combinaisons, des séquençages, des coordinations entre des concepts d’abord, puis entre des faits (incluant les faits discursifs) qui rendront compte plus adéquatement de la réalité et qui enrichiront les connaissances."

Les technologies de l’information et de la communication, la justice et le droit : contribution à la réflexion sur l’incidence de la technique sur le droit

"Les juristes partout dans le monde peuvent maintenant, de leur poste informatique personnel, accéder aux données « publiques » (la part des règles juridiques y est majeure) que les États mettent à la disposition de chacun. En plus de modifier les méthodes de travail des praticiens du droit, l’usage des technologies de l’information influera sur l’évolution du droit et de la justice. D’une part, les États ne pourront renoncer à se doter des moyens technologiques requis pour diffuser l’information et, d’autre part, l’institution judiciaire devra répondre à cette nouvelle forme d’exigence de démocratisation. Les technologies de l’information feront surgir un nouveau rapport entre le citoyen et le droit. Dans le domaine judiciaire, il faudra consentir à une réflexion en profondeur sur la manière dont les juridictions sont saisies. Le « dialogue par formulaire » est un exercice de la pensée différent de ceux que les juristes pratiquent habituellement ; dans le domaine judiciaire ou parajudiciaire, la pratique des téléprocédures est, en France, balbutiante. L’utilisation des technologies de l’information et de la communication dans les procédures assurera une meilleure efficacité (effectivité et célérité) de la réponse judiciaire et fera apparaître de nouvelles exigences, en particulier quant à la communication des décisions de justice. Le droit évoluera : la communauté des juristes devient mondiale, les droits internes sont quotidiennement à l’épreuve des autres droits, toutes sortes de comparaisons sont possibles entre les différentes juridictions, entre les législations existantes et entre les solutions théoriquement possibles pour régler tel ou tel cas. On ne peut imaginer que le législateur, que les juridictions suprêmes, que les chercheurs et les théoriciens du droit, que l’ensemble des praticiens se désintéressent des pistes ouvertes par les technologies de l’information."

La protection des données sur Internet en droit suisse

La protection des données personnelles en Suisse trouve son fondement dans la constitution et se concrétise avant tout dans une loi fédérale adoptée avant l'avènement d'Internet et la généralisation de la transmission d'informations personnelles sur des réseaux numériques. Cette réglementation est complétée par les engagements internationaux de la Suisse et notamment la Convention européenne des Droits de l'Homme du Conseil de l'Europe. L'article délimite tout d'abord le champ d'application de la législation, qui joue un rôle pour le traitement de données personnelles par des particuliers comme par les autorités de l'administration fédérale. Suit une brève analyse des principes fondamentaux (licéité, bonne foi, proportionnalité, finalité, exactitude, communication à l'étranger, sécurité, droit d'accès) et de leur application sur Internet. Enfin, la protection du contenu des messages électroniques privés est brièvement abordée sous l'angle du secret des télécommunications et à la lumière d'une jurisprudence récente du Tribunal fédéral.

Droit communautaire afférant aux services financiers en ligne

Suite à l’essor des marchés financiers en ligne tant à l’intérieur de l’Union Européenne qu’en Amérique du Nord, les législateurs communautaires ont pris différentes mesures visant à exercer un certain contrôle sur le flux financier découlant de cet essor. Afin de mieux situer le lecteur dans cet amalgame de textes juridiques, l’auteur de cet article dresse un portrait exhaustif des différentes lois, directives et conventions applicables aux services financiers en ligne. Le domaine des services financiers n’échappant pas à l’aspect international du réseau Internet, la problématique de l’assujettissement de sites nord-américains au droit communautaire demeure d’un grand intérêt. Comme le souligne l’auteur, malgré le fait que certains joueurs ne devrait pas, à première vue être soumis au droit communautaire, les autorités de l’Union Européennes justifient leur occupation de la compétence par rapport aux activités financières en ligne en raison de leur intérêt pour la réalisation du marché unique. En partant de ce constat, l’auteur aborde exhaustivement les différents textes juridiques de droit européen pouvant accorder un recours quelconque au consommateur désirant obtenir des services financiers en ligne, peu importe l’origine géographique du site, notamment la très récente Directive 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 23 septembre 2002 concernant la commercialisation à distance de services financiers auprès des consommateurs, et modifiant les directives 90/619/CEE du Conseil, 97/7/CE et 98/27/CE. Ce nouveau texte prévoit, entre autres, que les protections accordées au consommateurs ne peuvent êtres outrepassées même lorsque la loi applicable au contrat est celle d’un pays tiers à condition que ledit consommateur soit résident d’un État membre de la Communauté et que le contrat ait des liens de rattachement proches avec la Communauté.

La place des juristes dans la recherche sociale et la place de la recherche sociale en droit : réflexions sur la «pratique de la recherche» en matière de droit de la santé au travail

C’est sans hésiter que j’ai accepté l’invitation à préparer un texte pour les Mélanges Andrée Lajoie, mais le défi de choisir un sujet qui puisse permettre de contribuer à transmettre, ne fût-ce que tout modestement, l’apport énorme de Madame Lajoie à la communauté des chercheurs a été de taille. Je suis un produit de la génération d’étudiants qui ont pu bénéficier des retombées de sa réflexion sur la place des juristes dans la société québécoise1 et, m’étant forgé une place en tant que juriste, j’ai choisi, finalement, de décrire ma « pratique de la recherche », d’une part, parce que le concept même de « pratiquer » la recherche en droit, et particulièrement en droit social, trouve son inspiration dans la vie de la chercheure Andrée Lajoie, mais aussi parce que, n’eût été d’Andrée Lajoie, je n’aurais jamais choisi le droit de la santé au travail comme champ de recherche. Je vais donc décrire ce champ, qui est devenu ma passion, pour ensuite proposer quelques réflexions sur la transdisciplinarité en recherche et le rôle du juriste-chercheur en 2007.

Libres propos sur le droit des affaires électroniques

Entre tradition et nouveauté, quelle est la place du droit des technologies de l’information, et plus particulièrement du droit des affaires électroniques? Telle est la question à laquelle l’auteur nous invite à réfléchir eu égard à l’évolution constante du domaine, à ses caractéristiques technologiques, à ses répercussions économiques et politiques mais aussi quant à la façon de concevoir, de dire le droit afin de faciliter le recours aux technologies de l’information tout en protégeant des intérêts catégoriels.

Droit, cinéma et doute : Rapport minoritaire

Le mouvement Law and Film est pratiquement inexistant dans la culture juridique québécoise. Pourtant, l’approche Law and Film, reliée au mouvement droit et société, gagne en popularité dans le monde juridique anglosaxon. Par ailleurs, si le mouvement prédécesseur Droit et littérature existe depuis bon nombre d’années dans le milieu de la common law, il commence à peine à acquérir ses lettres de noblesse dans la francophonie. Or, les œuvres cinématographiques et télévisuelles, plus que toute autre forme de manifestation culturelle, projettent les images populaires du droit. Elles constituent souvent, pour la plupart des citoyens, le seul contact avec le monde juridique. En ce sens, le cinéma, entendu dans son sens large, façonne l’idée que se font les justiciables du droit. Dans ce contexte, les représentations populaires du droit font office de lieu d’éducation et socialisent à leur insu les citoyens sur le juridique. Par ailleurs, dans les sociétés occidentales, le discours du droit occupe une place de plus en plus importante. Il est donc d’intérêt de mettre en rapport ces deux discours dominants que sont celui du droit et celui du cinéma. Dans la première partie de cet article, nous décrivons généralement les différents types d’études que permet l’analyse du droit par le cinéma afin d’introduire un public non initié à cette approche. Dans la deuxième partie, nous procédons à l’analyse de Rapport minoritaire pour démontrer que le film remet en question l’infaillibilité du système de justice, une brèche produite par l’intervention humaine et la possibilité du doute.

Sur le chemin de Kahnawake. Décolonisation du droit et mondialisations

Trop d’années sont maintenant passées pour que je me souvienne encore des conditions précises dans lesquelles j’ai noué ce colloque singulier avec Andrée Lajoie, colloque qui dure depuis plus de vingt ans, et qui n’a cessé de m’enrichir. Notre collègue et amie croit fondamentalement dans le Droit, beaucoup moins dans la capacité des juristes à trouver les réponses à la hauteur des problèmes auxquels sont confrontées nos sociétés contemporaines. D’où une attente et une exigence qui l’ont conduite à  interroger les expériences qui pourraient répondre à sa curiosité, tant dans le cadre de son propre biculturalisme juridique que dans ceux d’autres sociétés, sur d’autres continents, voire à d’autres moments de nos histoires communes. Mais, toujours me semble-t-il, avec une approche pragmatique car la théorie doit servir la pratique, non l’asservir, et l’objectif est de trouver des solutions concrètement mobilisables. Elle préfère aussi le fluide au flou, la reconnaissance de la multiplicité des facteurs interférant dans une décision juridique ou judiciaire au simplisme de la seule herméneutique juridique (Lajoie, 1997). Bref, elle est ouverte aux aventures intellectuelles.

Les rapports entre droit et politique dans un contexte d'instabilité institutionnelle: Effet de contagion ? Le cas de la Belgique fédérale

"L’article a pour objectif d’analyser les relations complexes qu’entretiennent politique et droit dans un contexte d’instabilité institutionnelle marqué, à savoir le cas de la Belgique fédérale. L’objectif est de montrer que, s’il est avéré que l’emprise du droit sur le champ politique se développe et que le cas belge peut l’exemplifier, la relation entre les deux sphères ne peut être caractérisée de linaire. La Belgique connaît depuis quatre décennies des transformations institutionnelles majeures. Mais le réformisme s’étend au-delà de la sphère constitutionnelle pour toucher des domaines très divers. Les multiples variations qu’a connues le droit électoral belge ces dernières années en sont l’illustration. Le contexte belge est donc celui d’un réformisme croissant. L’accent sera cependant davantage mis sur l’impact que ce réformisme peut avoir sur les relations qu’entretiennent droit et politique. Il semblerait au premier abord que ce contexte favorise l’extension de la sphère du droit au détriment de la sphère politique. Néanmoins, deux constats viennent nuancer cette idée. D’un côté, la fuite en avant dans les matières institutionnelles découle en réalité de la polarisation du paysage politique sur le clivage linguistique. Ces développements institutionnels sont essentiellement initiés par la sphère politique elle-même, qui tente d’adapter la structure de l’Etat à une nouvelle réalité politique. D’un autre côté, le fédéralisme consociatif génère un certain nombre de difficultés de gestion. Afin de pouvoir proposer une solution qui attirerait l’approbation des deux segments linguistiques, le politique est de plus en plus régulièrement amené à passer outre certains garde-fous juridiques. Cette mainmise du politique sur le droit semble parfois contagieuse ; celle-ci s’étend alors à des domaines moins déterminants que les domaines institutionnels. La contagion réformiste génère le développement de l’expérimentation et de l’incertitude juridiques. L’ensemble de ces arguments nous amènera à proposer une vision nuancée des rapports qu’entretiennent droit et politique en Belgique fédérale."

Confidentialité et sécurité pour les applications de télémédecine en droit européen

L’auteur traite ici de la télémédecine, une sorte d’application des technologies de l’information et de la communication aux activités du secteur des soins de santé. Il fait d’abord état des nombreux produits et services qu’offre cette application, allant de la prise de rendez-vous chez le médecin grâce à l’informatique, aux vêtements dits intelligents et qui sont munis de capteurs permettant la délivrance à distance des médicaments directement au patient. Le nombre d’applications de la télémédecine étant quasi illimité, nombreuses deviennent les informations à gérer et qui se rapportent tant aux patients qu’au personnel soignant et qu’à leurs collaborateurs. Cela pose évidemment le problème de la confidentialité et de la sécurité se rapportant à de telles applications. C'est justement cette question qui sera traitée par l’auteur qui nous rappelle d’abord l’importance en Europe de l’encadrement juridique de la télémédecine afin d’assurer la protection des données médicales. Une telle protection a surtout été consacrée à travers des directives émanant de la Communauté européenne où la confidentialité et la sécurité des traitements de données ne sont qu’une partie des règles qui assurent la protection des données médicales.

L'appréciation en droit québécois de l'arrêt Nikon: même résultat?

Ce texte aborde la question épineuse de l’équilibre à établir entre les droits de gérance de l’employeur et la protection du droit à la vie privée de l’employé dans le cadre particulier du courrier électronique. Alors que l’arrêt de la Cour de cassation du 2 octobre 2001 dans l’affaire Nikon semble avoir fait le point sur la problématique en droit français en donnant préséance aux droits de l’employé, il est possible d’avancer que ce résultat ne sera pas miroité en droit québécois. En effet, le législateur québécois, influencé par une vision nord-américaine plus libérale quand aux droits des entreprises, semble accorder moins d’importance a la notion de vie privée que ses homologues de l’Europe continentale. L’auteur reprend ainsi le contexte de l’affaire Nikon pour spéculer sur le verdict d’un juge québécois exposé aux même faits.

Espionnage économique et droit: l’inutile création d’un bien informationnel

La question de la propriété de l’information est reformulée en tenant compte de la problématique de l’espionnage économique, pratique déloyale ayant pour objet prioritaire l’accès à l’information privée d’un concurrent. L’atteinte aux intérêts légitimes d’un concurrent résulte du seul transfert de connaissance et peut donc être théoriquement indépendante d’une éventuelle contrefaçon ou d’un acte de parasitisme. C’est dans la perspective de cet accès illégitime à la seule information d’un concurrent qu’est ici envisagée la propriété de l’information per se. À l’heure actuelle, l’existence d’une telle propriété de l’information n’est pas démontrée en droit, l’information n’étant qu’une « chose » et non un « bien ». Mais, en reconnaissant que l’information peut être volée indépendamment de tout support, le droit pénal semble admettre indirectement cette propriété. De même, une jurisprudence ancienne relative à la concurrence déloyale protège celui qui ne peut se prévaloir d’un droit privatif, ce qui implique une « réservation » juridique de l’information, forme de « quasi-propriété ». Cela tend à démontrer que la propriété de l’information est juridiquement concevable. Cependant, les débats doctrinaux se sont rarement orientés vers la question de la réparation, essentielle en matière d’espionnage économique. Dans cette perspective, la reconnaissance d’une propriété de l’information est en réalité très limitée compte tenu du préjudice pouvant résulter de la perte d’exclusivité de l’information, préjudice pouvant être bien supérieur à la valeur de l’information elle-même. Plutôt que de reconnaître un droit de propriété sur l’information, la solution serait peut-être d’accorder à l’entreprise un droit subjectif à la protection de ses informations confidentielles, droit protégeant civilement contre la seule appréhension illégitime de telles informations.

La théorie structurante du droit : plaidoyer pour une redéfinition de l’agir juridique

"Selon la théorie officielle de l’interprétation des lois, le législateur est l’émetteur d’un message, le texte de loi son support et l’interprète son récepteur. Le contenu du message transmis, c’est-à-dire le sens de la loi, est entièrement déterminé avant même que l’interprète n’en prenne connaissance; il repose dans le texte, en attente d’être découvert. Le rôle du juge se résume donc à lire le texte et à l’appliquer, certains diront presque mécaniquement, aux faits qui lui sont soumis. En fait, sa mission consiste à rechercher l’intention souveraine du législateur et à lui donner effet. Il est de plus en plus reconnu que la doctrine officielle de l’interprétation des lois dresse de la fonction juridictionnelle un portrait à la fois réducteur et trompeur. À tout le moins, on admet généralement que l’interprétation de la loi est une activité qui implique que le juge fasse des choix en fonction de ses propres valeurs et croyances. Mise de l’avant par Friedrich Müller, la théorie structurante du droit va plus loin en posant le juriste comme le véritable créateur de la norme juridique. Plus conforme à la réalité, ce modèle reconnaît au juge une liberté accrue, mais le contraint à faire preuve d’une plus grande transparence et à assumer la responsabilité de ses choix. Le présent texte a pour objet de démontrer les avantages de remplacer la conception traditionnelle de l’interprétation des lois par une conception structurante du droit. "

La législation ivoirienne sur les défenses à exécution à l’épreuve du droit uniforme de l’OHADA relatif aux voies d’exécution : survivance ou extinction ?

L’application de la législation nouvelle de l’OHADA ne va pas sans heurts avec le droit interne préexistant, les frontières de compétence n’étant pas, à priori aisée à délimiter. Ainsi, l’institution des défenses à exécution provisoire contenue dans de nombreuses législations internes achopperait avec l’article 32 de l’Acte uniforme relatif aux voies d’exécution (AUVE) et consacreraient l’abrogation de celles-ci, sur le fondement du texte lui-même et de l’interprétation qui en est retenue par la Cour Commune de Justice et d’arbitrage (CCJA). La présente étude se fonde essentiellement sur le cas de la législation ivoirienne et postule la survivance des défenses à exécution, en raison de la mauvaise interprétation donnée au texte communautaire, et critique la position adoptée par la CCJA en raison, notamment, d’une part, de la difficulté de formulation de cette abrogation et, d’autre part, de l’incertitude et de la contradiction des solutions adoptées selon les espèces.

Les périls du totalisme conceptuel en droit et en sciences sociales

Le juriste appelé à réfléchir à la question autochtone est inéluctablement entraîné à poser son regard sur les disciplines exogènes au droit : anthropologie, ethnologie, histoire, sociologie, pour n'en nommer que quelques-unes.  Cet exercice, fort salutaire, l'oblige à un « examen de conscience épistémologique ». En d'autres termes, il doit s'interroger sur la nature du savoir qu'il produit et sur les méthodes employées pour ce faire.  Mais cet exercice l'amène également à constater que, dans un univers résolument hostile à l'idée de valeurs universellement partagées, la légitimité du droit passe de plus en plus par la mobilisation du savoir produit par les sciences sociales énumérées plus haut.  Autrement dit, en raison du scepticisme à l'égard de l'objectivité des valeurs, la discipline prescriptive par excellence qu'est le droit se tourne vers les disciplines qui décrivent le réel.   Ainsi, on voit les avocats embrigader et instrumentaliser les résultats de recherche produits par les sciences sociales dans la définition des droits ancestraux.  Or, bien souvent, ces avocats ne s'interrogent pas sur les limites épistémologiques des disciplines qu'ils enrôlent au profit de leur client.