Le contrat de franchise et le redressement et la liquidation judiciaire

Introduction générale : 1 L'essor du contrat de franchise se situe dans un contexte de mutation économique ainsi que de développement en France des nouvelles techniques de la distribution au cours des années 1960. Le commerce indépendant, jusque-là prépondérant, a décliné au profit de la distribution intégrée qui tendait à canaliser les circuits de distribution afin d'agir notamment sur les prix. On assiste alors à l'émergence de la grande distribution (hypermarchés, supermarchés), aux côtés de nouvelles techniques d'intégration commerciale qu'on appelle commerce associé, dans lequel le distributeur est indépendant sur le plan juridique et dans sa gestion, et n'est pas contraint à une exclusivité de son approvisionnement. En parallèle, s'impose en France et un peu partout en Europe, la franchise dont l'esprit est proche du commerce associé, mais qui s'appuie sur le prestige et la réputation des marques connues du public, pour assurer la distribution des produits de la franchise dans des points de vente ayant une identité reconnaissable. La distribution par la franchise conservait aussi l'esprit du commerce de proximité, privilégiant l'idée de boutique plutôt que celle de grands magasins. Avec l'évolution de la franchise, on assiste aujourd'hui à une cohabitation entre grandes surfaces et petites boutiques, qui se côtoient sans antagonisme dans des grands ensembles commerciaux. La franchise est considérée par certains auteurs comme une figure fondamentale du commerce contemporaine. 2 Le succès de la franchise s'explique par les nombreuses qualités et avantages que beaucoup s'accordent à lui reconnaître. Harmonisant les techniques les plus modernes de vente, elle permet néanmoins une gestion à dimension humaine et surtout indépendante au franchisé. Elle encourage à la création d'une entreprise (petite ou moyenne) par des particuliers désireux d'exercer une activité indépendante, tout en leur assurant une certaine sécurité dans leur investissement du fait de la notoriété de la marque mais aussi de l'assistance et du conseil d'un franchiseur compétent dans son domaine. La franchise permet au franchisé sous l'enseigne d'une marque de renom, de proposer des produits répondant aux normes de qualité et de proposer la même garantie aux consommateurs, dans tous les points de vente de la marque franchisée. Quant au créateur de la franchise, le franchiseur, il peut assurer une diffusion nationale et internationale de ses produits sans consentir d'investissements financiers. 3 La franchise est le contrat par lequel le franchiseur concède le droit d'exploiter la franchise au franchisé ; elle est aussi la méthode commerciale par laquelle se réalise cette exploitation. Elle en désigne à la fois le cadre et le contenu. Le contrat de franchise permet ainsi de prévoir le cadre contractuel des partenaires pour l'exploitation de la méthode commerciale mise au point et expérimentée par le franchiseur. Ce contrat est né de la pratique, et évolue dans un cadre juridique souple et hétérogène composé de règles venant à la fois du droit commun, du droit de la distribution et du droit de la concurrence interne et communautaire. Cette originalité lui a permis d'évoluer et de trouver les adaptations nécessaires pour suivre les besoins des activités à exercer. Il a ainsi commencé par se développer dans la vente de produits puis la prestation de services pour convenir ensuite à des activités libérales, telles que le conseil et le management. A l'intérieur de ce cadre non contraignant, le contrat de franchise impose en revanche un ensemble complexe d'obligations, lesquelles impliquent pour les partenaires une grande implication personnelle et commerciale. La jurisprudence a d'ailleurs largement contribué à préciser le contenu de nombreuses notions liées à ce contrat. 4 Une des fortes spécificités du contrat de franchise est d'une part, son caractère d'intuitus personae qui rend essentiel le choix de la personne du cocontractant, et d'autre part, l'idée de collaboration étroite entre les partenaires qui leur permet à la fois de détenir une grande force dans la réussite de la réitération de la franchise, mais qui peut aussi être source de fragilités. Il y a d'ailleurs un équilibre à trouver entre des réalités paradoxales : l'intégration du franchisé dans un réseau protégé par l'imposition de normes ainsi que le contrôle exercé par le franchiseur et le respect de l'indépendance juridique de ce franchisé. 5 Malgré ces promesses indéniables de réussite du franchisé grâce à la réitération des méthodes éprouvées par le franchiseur, de nombreux écueils guettent la franchise, et ont été largement traités par la doctrine et la jurisprudence. On peut citer notamment la difficulté de trouver un équilibre entre la supériorité économique du franchiseur et l'indépendance juridique du franchisé, la nécessité d'informer correctement et suffisamment le franchisé sur les perspectives de la franchise grâce à l'obligation d'information précontractuelle. Ces difficultés peuvent déboucher sur une «faillite » du franchisé. Placés devant cette situation, commence pour les partenaires une période de turbulences, au cours de laquelle les principes fondateurs du contrat, intuitus personae et collaboration sont remis en question. 6 Les difficultés d'application des mesures de la loi sur le redressement et la liquidation judiciaires, au partenaire en difficulté et au contrat de franchise n'ont pas encore reçu de réponse satisfaisante dans la pratique. En effet, comment peuvent être préservées la spécificité de la relation contractuelle basée sur l'intuitus personae et la forte collaboration en pareille situation ? Quel sera le traitement d'un contrat de franchise dans la procédure collective ? Dès lors que la «faillite » concerne un contrat de franchise, le cadre habituel et respectueux des spécificités de ce contrat fait place à un ensemble de règles d'exception qui vont s'appliquer uniformément à tous les contrats de l'entreprise en difficulté, en vue de la redresser. Précisément, le contrat de franchise est un révélateur des difficultés d'application uniforme et indifférenciée des règles de la «faillite » à des situations présentant des particularités. 7 Le franchisé est celui qui dans l'exécution normale du contrat, doit constamment chercher à équilibrer les rapports contractuels à la fois pour préserver son autonomie juridique, et garder une collaboration avec le franchiseur de manière à s'inspirer de ses conseils et des recettes de sa réussite ; il doit également s'assurer dans le cadre d'une bonne collaboration que le franchiseur exécute ses obligations quant à la transmission de l'information ainsi que la fourniture d'une assistance suffisante, mais sans dépassement. Cet équilibre comme on le verra n'est pas facile à trouver. Dans la «faillite », le franchisé n'aura pas beaucoup le choix des moyens. Son contrat sera soumis aux décisions des mandataires de la procédure qui pourront prendre certaines mesures ne tenant pas compte de la spécificité des liens contractuels entre le franchisé et le franchiseur. 8 La position de faiblesse du franchisé dans la relation de franchise, conduit à envisager principalement les conséquences de la «faillite » sur sa situation, plutôt que d'envisager d'un côté la «faillite » du franchisé et de l'autre côté, la «faillite » du franchiseur. Ce choix de porter l'attention sur la situation du franchisé s'explique par les grandes particularités qui ressortent en pareil cas. La présente étude se propose donc dans une première partie d'étudier précisément le contrat de franchise dans son cadre général ainsi que dans ses particularités, en faisant ressortir à la fois ses fortes particularités et les risques de «faillite »qu'il présente (chapitre unique). Dans une deuxième partie, il est question du sort du contrat de franchise en cas de «faillite » de l'une des parties, en particulier le franchisé, des effets de l'intuitus personae, qui est remis en question lors de la cession judiciaire du contrat (chapitre I) et des effets de l'étroite collaboration entre les parties, qui se posent lorsque le franchiseur a dépassé ses prérogatives dans le contrôle de la gestion, et en général de tout préjudice ayant consisté à aggraver la situation financière du franchisé. Se posent alors les possibilités de mise en jeu de la responsabilité du franchiseur (chapitre II). Il reste à préciser que des aspects de la «faillite » du franchiseur peuvent également être abordés lorsqu'ils revêtent un intérêt pour cette étude.

La participation des consommateurs à la construction de l'autorité des normes internationales : vers une économie politique internationale de la traduction

Cette thèse explore les implications politiques de la montée en puissance des normes internationales sur nos sociétés contemporaines et pose la problématique des dynamiques participatives des représentants des consommateurs au sein des formes de pouvoir non étatique à l'aide du cas de l'Organisation internationale de normalisation (ISO). Le renforcement du pouvoir des normes internationales et autres spécifications techniques soulève d'importants enjeux démocratiques qui portent aussi bien sur la représentativité des acteurs qui les élaborent, sur l'articulation des prérogatives publiques et privées dans la gouvernance de la mondialisation, que sur le rôle de l'expertise dans la reconnaissance de ces nouvelles formes de pouvoir. La participation du monde associatif intervient sur ces différents enjeux de manière complexe. Cette recherche s'inscrit à la suite des études en relations internationales/économie politique internationale sur les formes d'autorité non étatique et s'inspire du concept de traduction issu de la sociologie des sciences et techniques pour mettre en lumière le rôle des spécifications techniques dans la construction d'une société de consommation centrée sur la liberté de choix et la façon dont les associations de consommateurs se saisissent des arènes de normalisation pour y faire valoir des préoccupations collectives, leur expertise et leur identité. Cette thèse défend l'idée que les consommateurs participent à la construction de l'autorité des normes internationales par leur rôle dans la traduction qui permet de relier les spécifications techniques au fonctionnement des marchés, au cadre réglementaire de la loi et aux préoccupations sociétales. L'analyse repose sur une observation ethnographique des délibérations d'un comité technique de l'ISO, une recherche-­‐action, la réalisation d'entretiens et la consultation de documents d'archives de l'ISO. -- This thesis explores the political significance of the rise of international standards on contemporary societies and questions the participatory dynamics of consumers' representatives within nonstate forms of power, using the case of the International organization for standardization (ISO). The power granted to international standards and other technical specifications raises important democratic issues regarding the representativity of standard-­‐ writers, the public-­‐private relationships involved in this form of governance or the expertise sustaining the recognition of such new forms of power. The participation of civil society associations affect such issues in complex ways. This research relies on international relations/international political economy approaches of nonstate authority and takes inspiration from the concept of translation developed by science and technology studies to highlight the crucial role played by technical specifications in building a consumer society based on the freedom of choice as well as how consumers' associations take stock of standardization arenas to promote collective issues and claim their expertise and identity. This thesis argues that consumers contribute to the construction of the authority of international standards through their role in the translation that links international standards to the market society, the regulatory state as well as to societal preoccupation. The analysis is based on an ethnographic observation of deliberations within an ISO technical committee, a research-­‐action, interviews as well as on the consultation of ISO archives.

Analyse de facteurs déterminants de la substitution par des médicaments génériques en Suisse

Cadre de l'étude La part des dépenses de santé dans les budgets des pays occidentaux est importante et tend à croître depuis plusieurs décennies. Une des conséquences, notamment pour la Suisse, est une augmentation régulière des primes d'assurance maladie, dont l'impopularité incite les responsables politiques à trouver des stratégies de frein à la croissance des coûts de la santé. Les médicaments, qui contribuent notablement à l'augmentation de ces coûts, constituent l'une des cibles classiques d'interventions visant à une réduction des dépenses de santé. Le niveau de coûts des médicaments représente plus de 20% des dépenses de soins du domaine ambulatoire à la charge de l'assurance obligatoire des soins (AOS), soit une dépense annuelle de plus de 4 milliards de francs. Différentes mesures peuvent être utilisées par le gouvernement pour contenir cette facture à charge de la collectivité : baisse du prix des médicaments, limitation du nombre de produits remboursés par l'assurance de base et incitations à la concurrence sur les prix en autorisant les importations parallèles. Depuis que de plus en plus de brevets pour des médicaments sont arrivés à échéance, un autre angle d'attaque s'est concrétisé avec l'incitation à la prescription de médicaments génériques. Les génériques sont définis comme des produits thérapeutiques chimiquement identiques à des composés déjà utilisés, appelés médicaments originaux. En principe, une économie substantielle devrait pouvoir être réalisée sur les coûts totaux des médicaments si tous les génériques disponibles sur le marché étaient systématiquement prescrits par les professionnels et acceptés par les patients. Les résultats publiés par les caisses maladie et les offices fédéraux sont des estimations globales et les montants publiés par l'industrie pharmaceutique concernent l'ensemble du marché, incluant les médicaments utilisés dans les séjours hospitaliers, sont par ailleurs exprimés en prix de fabrique. De plus, aucune étude n'a tenu compte de la substituabilité des produits d'un point de vue pharmaceutique. L'objectif général de la thèse est d'évaluer aussi précisément que possible l'économie pouvant être encore réalisée dans le secteur ambulatoire en substituant aux médicaments originaux les produits génériques présents sur le marché et de caractériser plusieurs facteurs qui influencent la substitution générique. Pour cette étude, nous avons pu disposer de l'ensemble des factures pharmaceutiques de la caisse maladie CSS, pour tous ses assurés des cantons d'Argovie, du Tessin et de Vaud, soit plus de 169'000 assurés représentant les trois régions linguistiques de la Suisse. Les 1'341'197 prescriptions médicales qui ont été analysées concernent l'année 2003. C'est un moment critique dans l'histoire des génériques en Suisse, approprié pour établir un premier bilan après l'entrée en vigueur de la première mesure relative au droit de substituer octroyé en 2001 aux pharmaciens et, pour identifier idéalement les principaux déterminants de la substitution par les praticiens avant l'introduction de la quote-part différenciée en 2006. La présence d'un même principe actif n'est pas une condition suffisante pour permettre une substitution et pour ce travail des critères tenant compte des caractéristiques pharmaceutiques des produits ont été établis et appliqués pour valider la substituabilité des originaux par les génériques disponibles sur le marché. Ces critères concernent notamment le mode d'administration, le dosage et le nombre de doses dans l'emballage. L'étude a été réalisée selon deux approches, d'abord par une analyse descriptive sur l'ensemble de la population source pour estimer le marché des génériques et ensuite par une analyse statistique (régression logit multivariée) sur 173'212 prescriptions agrégées, qui concernent spécifiquement soit un générique soit un original substituable, pour caractériser les facteurs déterminants de la substitution générique. Résultats Dans l'ensemble de la population source, les génériques et les originaux substituables représentent 17,4% du marché en termes de coûts facturés, avec 3,4% de génériques et 14,0% d'originaux substituables ce qui correspond à un taux de substitution de 19,5%. En termes de dépenses, les substitutions génériques réalisées représentent une économie de 1,3% du total du marché étudié alors qu'il reste un potentiel notable d'économie par la substitution de 4,6%. Les taux de substitution sont très variables selon les cantons : 10,1% au Tessin, 29,0% pour le canton de Vaud et 35,8% pour Argovie. L'analyse univariée des 173'212 prescriptions de génériques ou d'originaux substituables, montre des taux de substitution plus élevés chez les patients jeunes et lorsqu'il y a d'importantes différences de prix entre les originaux et les génériques. Des taux de substitution peu élevés sont observés chez les patients les plus âgés et pour ceux qui ont des traitements médicamenteux complexes. Les patients ayant plus de 10 médicaments différents durant la même année, présentent une probabilité relative de substituer inférieure (-24%) par rapport aux patients ayant 6 à 10 médicaments différents dans l'année. Cependant, l'analyse multivariée montre que l'effet négatif sur le taux de substitution de l'âge combiné à la complexité des traitements n'excède pas 3%. Bien que le niveau de franchises et la participation financière à la quote-part soient liées à une augmentation de la prescription de génériques, leurs effets sont modérés pour les patients avec des franchises supérieures à 300 francs (effet marginal de 1%) et pour les patients qui n'ont pas atteint le plafond de participation (effet marginal de 2%). La différence de taux substitution entre les médecins hospitaliers et les spécialistes est diminuée de façon notable (effet marginal de -13%) et elle est cependant moins marquée avec les médecins généralistes (effet marginal de -3%). Les facteurs associés au marché ont une influence notable sur la substitution générique et des effets positifs sont observés avec l'augmentation de la taille du marché, du nombre de génériques pour un même original substituable et de l'économie relative entre l'original et le générique. Par contre, la diversification des formes galéniques et des tailles d'emballages au niveau de l'offre des médicaments originaux a des effets fortement négatifs sur la substitution générique (-7%). Le canton de domicile a aussi un impact notable sur la substitution et le canton du Tessin présente un taux plus bas (-26%) que le canton d'Argovie. Conclusion et perspectives Ce travail a montré qu'il y a encore un important potentiel d'économies à réaliser par la substitution générique, calculé à plus de 4% des dépenses pharmaceutiques prises en charge par l'AOS en ambulatoires. Une extrapolation à l'ensemble du marché suisse, qui doit être faite avec prudence, fait apparaître un potentiel d'économies de 127 millions pour les médicaments délivrés par les pharmacies en 2003. L'étude a mis en évidence un certain nombre de déterminants qui freinent la substitution générique, notamment la prescription par un médecin hospitalier. Sur ce point la prescription en DCI (dénomination commune internationale) pourrait favoriser la dispensation de génériques moins chers. Un taux de substitution plus faible est observé chez les patients âgés avec des traitements complexes. Ce constat peut être mis en relation avec la crainte d'avoir un traitement moins efficace ou moins bien supporté et les risques de confusion lors du passage d'un original substituable à un générique ou d'un générique à un autre générique. Sur ces éléments, l'indication claire et précise du nom de la substance, aussi bien sur les emballages des originaux substituables que sur ceux des génériques, pourrait rassurer les patients et diminuer les risques d'erreurs dans la prise des médicaments. Certaines précautions à prendre lors de la prescription de génériques sont reconnues, notamment pour les médicaments à faible marge thérapeutique, et des informations sur la bioéquivalence, régulièrement mises à jour et à disposition des professionnels, pourraient augmenter la confiance dans l'utilisation des génériques. Les industries pharmaceutiques préservent par différentes tactiques leurs parts de marché et notamment avec succès en introduisant de nouvelles formes galéniques juste avant l'expiration des brevets. Des directives complémentaires sur la fixation des prix pour le remboursement, en particulier l'introduction d'un prix de référence quelle que soit la forme galénique, pourraient diminuer l'effet de barrage des médicaments originaux. Les incitations économiques, telles que la franchise et les participations sont efficaces si l'on considère l'impact sur les taux de substitution. Leur effet global reste toutefois modeste et il serait nécessaire de mesurer concrètement l'impact de l'introduction en 2006 de la quote-part différenciée. Les différences de prix entre les originaux et les génériques exigées à 50% pour les gros marchés, c'est-à-dire de plus de 16 millions, devraient aussi avoir un impact qu'il serait opportun de mesurer.