Urheberrecht und Geschäftsmethoden

Thesenhafte Zusammenfassung 1. Geschäftsmethoden ist urheberrechtlicher Schutz zu versagen. Vordergründig lässt sich die Schutzversagung mit dem Fehlen von Schutzvoraussetzungen er¬klären. Soweit es an einem Bezug zu Literatur, Wissenschaft oder Kunst man¬gelt, ist Schutz nach § 1 UrhG zu verwehren. Im Übrigen scheitert ein Schutz von Geschäftsmethoden in aller Regel an § 2 Abs. 2 UrhG. Angesichts ihrer Ausrichtung am Effizienzziel orientieren sich Geschäftsmethoden an Vorgege¬benem bzw. an Zweckmäßigkeitsüberlegungen, so dass Individualität ausschei¬det. Hintergrund sind jedoch Legitimierungsüberlegungen: Schutz ist mit Blick auf das Interesse der Allgemeinheit zu versagen, das auf ein Freibleiben von Geschäftsmethoden gerichtet ist und das Interesse des Entwicklers einer Geschäftsmethode an Ausschließlichkeit überwiegt. 2. Die Berücksichtigung der Interessen der Allgemeinheit ist durch Art. 14 Abs. 2 verfassungsrechtlich geboten. Im Urheberrechtsgesetz drückt sie sich vor allem in den Schrankenregelungen der §§ 44a ff. UrhG aus. Die Allgemeininteressen sind darüber hinaus auch auf der Ebene der Entstehung des Rechts zu berück¬sichtigen. Bei der Ermittlung der Interessen der Allgemeinheit sind auch öko¬nomische Überlegungen anzustellen und die wettbewerbsmäßigen Auswirkun¬gen eines Sonderrechtsschutzes zu berücksichtigen. 3. Im Bereich des urheberrechtlichen Datenbankschutzes konnte der Schutz von Geschäftsmethoden hinsichtlich der Auswahl oder Anordnung von Daten bisher durch das Erfordernis einer besonderen Gestaltungshöhe im Rahmen der Schutzvoraussetzung der Individualität verhindert werden. 4. Nach der Umsetzung der Datenbankrichtlinie kommt es infolge der Absenkung der Gestaltungshi5he hin zu einer einfachen Individualität sowie durch die Ein¬beziehung des konzeptionellen Modells in den urheberrechtlichen Schutzbereich vermehrt zu einem indirekten und direkten Schutz von Methoden. Das stellt einen Verstoß gegen die in Art. 9 Abs. 2 TRIPs statuierte Schutzfreiheit von Methoden dar. Auch wenn die Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit dieser Norm noch nicht abschließend geklärt ist, hat das deutsche Urheberrechtsgesetz sie doch insofern zu berücksichtigen, als eine konventionsfreundliche Auslegung des Urheberrechtsgesetzes geboten ist. 5. Die bloße "Implementierung" von Geschäftsmethoden in Datenbanken darf nicht zum Schutz eines Gegenstandes führen, dem der Schutz an sich versagt ist. 6. Im Rahmen des Datenbankschutzes eine Monopolisierung von Methoden zuzulassen ist auch im Hinblick auf Art. 3 GG nicht unproblematisch. Denn Geschäftsmethoden, die anderen Werkarten zugrunde liegen, ist dieser Schutz weiterhin versagt, ohne dass ein sachlicher Grund für eine solche Differenzierung erkennbar wäre. 7. Überdies kann sich die Monopolisierung von Auswahl- und Anordnungsmethoden auch negativ auf die Informationsfreiheit auswirken. Es kann faktisch zu Monopolen an den in der Datenbank enthaltenen Informationen kommen. 8. Der Monopolisierung von Geschäftsmethoden zur Auswahl oder Anordnung von Daten ist daher entgegenzutreten. 9. Lösungen, die erst auf der Rechtsfolgenseite ansetzen, indem sie solche Methoden zwar als schutzbegründend ansehen, den Schutzumfang aber beschränken, sind abzulehnen. Sie durchbrechen den axiomatischen Zusammenhang zwischen Schutzbegründung und -umfang und führen dadurch zu willkürlichen Ergebnissen. Auch aus Anreizgesichtspunkten können sie nicht überzeugen. 10. Schutz ist bereits auf Tatbestandsebene zu versagen. 11. Die Schutzfreiheit von Geschäftsmethoden im Bereich des Datenbankschutzes kann dabei nicht durch eine Rückkehr zum Erfordernis einer besonderen Gestaltungshöhe erreicht werden. Dem steht der Wortlaut des Art. 3 Abs. 1 S. 2 der Datenbankrichtlinie ("keine anderen Kriterien") entgegen. Abgesehen davon ist das Individualitätskriterium auch nicht das geeignete Mittel, die Schutzfreiheit von Geschäftsmethoden zu gewährleisten: Zum einen erweist es sich als anfällig für Eingriffe seitens des Europäischen Gesetzgebers. Zum anderen kann es - da es an die sich im Werk ausdrückende Persönlichkeit des Urhebers anknüpft - insoweit nicht weiterhelfen, als Schutz nicht mangels Eigenpersönlichkeit, sondern aufgrund fehlender Legitimierbarkeit nach einer Interessenabwägung versagt wird. 12. Die Schutzfreiheit von Methoden sollte daher unabhängig von den Schutzvoraussetzungen, namentlich der Individualität, statuiert werden. 13. De lege lata kann das durch die Einführung eines ungeschriebenen negativen Tatbestandmerkmals geschehen. Dafür spricht die Regelung des § 69a Abs. 2 S. 2 UrhG, die für Computerprogramme die Schutzfreiheit von Ideen statuiert. Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 S. 2 der Datenbankrichtlinie ("keine anderen Kriterien") kann einem solchen Tatbestandsmerkmal nicht entgegengehalten werden. Denn mit dem Ausschluss anderer Kriterien wollte der Europäische Gesetzgeber nur dem Erfordernis einer besonderen Gestaltungshöhe Einhalt gebieten, nicht aber die Tür für einen Methodenschutz öffnen. Ein dahingehender Wille darf ihm mit Blick auf Art. 9 Abs. 2 TRIPs auch nicht unterstellt werden. Die Schutzfreiheit sollte jedoch - anders als bei § 69a Abs. 2 S. 2 UrhG - schon auf Tatbestandsebene verankert werden. Ein solches Tatbestandsmerkmal könnte lauten: "Der Auswahl oder Anordnung zugrundeliegende abstrakte Methoden sowie solche konkreten Methoden, die sich an Vorgegebenem oder Zweckmäßigkeitsüberlegungen orientieren, können einen Schutz nach dieser Vorschrift nicht begründen." 14. Aus Gründen der Rechtsklarheit sollte de lege ferenda - wie im Patentrecht - die Schutzfreiheit von Geschäftsmethoden ausdrücklich und allgemein im Urheberrechtsgesetz festgeschrieben werden. Dafür sollte § 2 UrhG ein entsprechender Absatz 3 angefügt werden. Er könnte lauten: "Geschäftliche Methoden können einen Schutz nach diesem Gesetz nicht begründen 15. Soweit Datenbanken urheberrechtlicher Schutz mit Blick auf die Schutzfreiheit von Geschäftsmethoden versagt werden muss, verbleibt jedoch die Möglichkeit eines Schutzes nach den §§ 87a ff. UrhG. Dieser Schutz wird allein aufgrund einer wesentlichen Investition gewahrt. Die wirtschaftlich wertvollen auf Vollständigkeit angelegten Datenbanken werden dem sui-generis-Schutz regelmäßig unterfallen, so dass ausreichende Anreize zur Schaffung von Faktendatenbanken bestehen. Auch auf internationaler Ebene scheint dieses zweigleisige Sys¬tem Anklang zu finden, wie Reformarbeiten zur Einführung eines sui-generis-Schutzes für Datenbanken im Rahmen der WIPO belegen. Résumé sous forme de thèses 1. Une protection juridique des méthodes commerciales au sein du droit d'auteur doit être refusée. Au premier plan, le refus de protection peut être expliqué par un manque de conditions. S'il n'y a pas de référence dans la littérature, les sciences ou les arts, une protection doit être rejetée selon l'art. 1 de la législation allemande sur le droit d'auteur. D'ailleurs, une protection des méthodes commerciales sera interrompue en toute règle à cause de l'art. 2 al. 2 de la législation sur le droit d'auteur. Comme elles poursuivent l'objectif de l'efficacité, les méthodes commerciales se réfèrent à des faits donnés et/ou à des considérations d'utilité ce qui exclut l'individualité. En arrière-plan, cependant, il y a des considérations de légitimité. La protection doit être rejetée étant donné l'intérêt du public, qui est orienté vers un manque de protection des méthodes commerciales. Cet intérêt du public est prépondérant l'intérêt du fabricant, qui est dirigé vers une exclusivité sur la méthode commerciale. 2. La prise en considération des intérêts du public est imposée par l'art. 14 al. 2 de la Constitution allemande. Dans la loi sur le droit d'auteur, elle s'exprime avant tout dans les règlements restrictifs des art. 44a et suivants. Les intérêts du public doivent d'ailleurs être considérés au niveau de la formation du droit. En évaluant les intérêts du public, il est utile de considérer aussi les conséquences économiques et celles d'une protection particulière du droit d'auteur au niveau de la concurrence. 3. Dans le domaine de la protection des bases de données fondé dans le droit d'auteur, une protection des méthodes commerciales a pu été empêchée jusqu'à présent en vue du choix ou de la disposition de données par l'exigence d'un niveau d'originalité particulier dans le cadre des conditions de protection de l'individualité. 4. La mise en pratique de la directive sur les bases de données a abouti de plus en plus à une protection directe et indirecte des méthodes en conséquence de la réduction des exigences de l'originalité vers une simple individualité ainsi que par l'intégration du modèle conceptionnel dans le champ de protection du droit d'auteur. Cela représente une infraction contre l'exclusion de la protection des méthodes commerciales stipulée dans l'art. 9 al. 2 des Accords ADPIC (aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce), respectivement TRIPS. Même si la question de l'application directe de cette norme n'est pas finalement clarifiée, la législation allemande sur le droit d'auteur doit la considérer dans la mesure où une interprétation favorable aux conventions de la législation du droit d'auteur est impérative. 5. La simple mise en pratique des méthodes commerciales sur des bases de données ne doit pas aboutir à la protection d'une chose, si cette protection est en effet refusée. 6. En vue de l'art. 3 de la Constitution, il est en plus problématique de permettre une monopolisation des méthodes au sein de la protection de bases de données. Car, des méthodes commerciales qui sont basées sur d'autres types d'oeuvres, n'ont toujours pas droit à cette protection, sans qu'une raison objective pour une telle différenciation soit évidente. 7. En plus, une monopolisation des méthodes pour le choix ou la disposition des données peut amener des conséquences négatives sur la liberté d'information. En effet, cela peut entraîner des monopoles des informations contenues dans la base de données. 8. Une monopolisation des méthodes commerciales pour le choix ou la disposition des données doit donc être rejetée. 9. Des solutions présentées seulement au niveau des effets juridiques en considérant, certes, ces méthodes comme justifiant une protection, mais en même temps limitant l'étendue de la protection, doivent être refusées. Elles rompent le contexte axiomatique entre la justification et l'étendue de la protection et aboutissent ainsi à des résultats arbitraires. L'argument de créer ainsi des stimulants commerciaux n'est pas convaincant non plus. 10. La protection doit être refusée déjà au niveau de l'état de choses. 11. Une exclusion de la protection des méthodes commerciales dans le domaine des bases de données ne peut pas être atteinte par un retour à l'exigence d'un niveau d'originalité particulier. Le texte de l'art 3 al. 1 p. 2 de la directive sur les bases de données s'oppose à cela (« aucun autre critère »). A part cela, le critère de l'individualité n'est pas non plus le moyen propre pour garantir une exclusion de la protection des méthodes commerciales. D'un côté, ce critère est susceptible d'une intervention par le législateur européen. D'un autre côté, il n'est pas utile, comme il est lié à la personnalité de l'auteur exprimé dans l'oeuvre, dans la mesure où la protection n'est pas refusée pour manque d'individualité mais pour manque de légitimité constaté après une évaluation des intérêts. 12. L'exclusion de la protection des méthodes devra donc être stipulée indépendamment des conditions de protection, à savoir l'individualité. 13. De lege lata cela pourra se faire par l'introduction d'un élément constitutif négatif non écrit. Cette approche est supportée par le règlement dans l'art. 69a al. 2 p. 2 de la législation allemande sur le droit d'auteur qui stipule l'exclusion de la protection des idées pour des programmes d'ordinateur. Un tel élément constitutif ne représente pas d'infraction à l'art. 3 al. 1 p. 2 de la directive sur les bases de données (« aucun autre critère »). En excluant d'autres critères, le législateur européen n'a voulu qu'éviter l'exigence d'un niveau d'originalité particulier et non pas ouvrir la porte à une protection des méthodes. En vue de l'art. 9 al. 2 des Accords TRIPs, il ne faut pas prêter une telle intention au législateur européen. Cependant, l'exclusion de la protection devrait - autre que dans le cas de l'art. 69a al. 2 p. 2 de la législation allemande sur le droit d'auteur - être ancrée déjà au niveau de l'état de choses. Un tel élément constitutif pourrait s'énoncer comme suit : « Des méthodes abstraites se référant au choix ou à la disposition de données ainsi que des méthodes concrètes s'orientant à des faits donnés ou à des considérations d'utilité ne peuvent pas justifier une protection selon ce règlement. » 14. Pour assurer une clarté du droit, une exclusion de la protection des méthodes commerciales devrait de lege ferenda - comme dans la législation sur les brevets - être stipulée expressément et généralement dans la législation sur le droit d'auteur. Un troisième alinéa correspondant devrait être ajouté. Il pourrait s'énoncer comme suit : « Des méthodes commerciales ne peuvent pas justifier une protection selon cette loi ». 15. S'il faut refuser aux bases de données une protection au sein du droit d'auteur en vue de l'exclusion de la protection pour des méthodes commerciales, il est quand même possible d'accorder une protection selon les articles 87a et suivants de la législation allemande sur le droit d'auteur. Cette protection est uniquement accordée en cas d'un investissement substantiel. Les bases de données ayant une grande importance économique et s'orientant vers l'intégralité seront régulièrement soumises à la protection sui generis de sorte qu'il y ait de suffisants stimulants pour la fabrication de bases de données de faits. Ce système à double voie semble également rencontrer de l'intérêt au niveau international, comme le prouvent des travaux de réforme pour l'introduction d'une protection sui generis pour des bases de données au sein de l'OMPI.

Selektive Vertriebssysteme und Belieferungsansprüche ausgeschlossener Händler

7. Kapitel: Thesen - Résumé sous forme de thèse Zusammenfassend lässt sich folgendes Untersuchungsergebnis festhalten: 1. Im Fall Depotkosmetik hätte der Antrag auf Feststellung der Belieferungspflicht als unzulässig abgewiesen werden müssen. Im Rahmen selektiver Vertriebssysteme hat ein kartellrechtswidrig ausgeschlossener Händler kein rechtliches Interesse an der Feststellung seines Belieferungsanspruchs. Das Belieferungsbegehren ist vorrangig im Wege der Leistungsklage durchzusetzen. Der Antrag ist auf Aufnahme in das Vertriebssystem und Abschluss eines entsprechenden Händlervertrages zu richten. 2. Grundlage hierfür ist ein Schadensersatzanspruch aus § 33 Abs. 1, 3 S. 1 GWB i.V.m. Art. 81 Abs. 1 EGV. Durch Aufnahme in das Vertriebssystem und Abschluss eines Händlervertrages wird der diskriminierte Außenseiter so gestellt, wie er bei gleichmäßiger Anwendung der Selektionskriterien stehen würde. Diese Rechtsfolge entspricht der im deutschen Recht vorrangig zu leistenden Naturalrestitution und stellt auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ab. Die für die Aufnahme in das Vertriebssystem und den Abschluss des Händlervertrags erforderlichen Willenserklärungen des Herstellers werden mit der Rechtskraft des Urteils gem. § 904 ZPO fingiert. 3. Aus dem Händlervertrag ergibt sich eine rahmenvertragliche Verpflichtung des Herstellers, die Bestellungen des Händlers entsprechend den Einzelheiten der Vereinbarung zu erfüllen. Soweit dies nicht explizit vereinbart ist, folgt sie aus Treu und Glauben. Die Lieferpflicht des Herstellers bildet die Kehrseite für die Vertriebsbindungen, welche dem Händler auferlegt werden. Kommt der Hersteller seiner Lieferverpflichtung nicht nach, so kann der Händler die Erfüllung seiner Bestellungen zeitnah im Wege eines einstweiligen Verfügungsverfahrens erzwingen. Diese Möglichkeit besteht, solange der Händlervertrag wirksam ist. Eine Kündigung des Händlervertrages ist nur aus wichtigem Grund möglich. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz der gleichmäßigen Festlegung und Anwendung der festgesetzten Selektionskriterien, welcher in ständiger Rechtspraxis von den europäischen Wettbewerbsorganen angewandt wird. Im Streitfalle trägt der Hersteller die Beweislast für das Bestehen eines wichtigen Grundes. Daneben hat der Hersteller nur die Möglichkeit, das Vertriebssystem insgesamt zu kündigen. 4. Bei der gerade beschriebenen Vorgehensweise ist der Hauptsacheantrag nicht auf Belieferung über den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung hinaus gerichtet, sondern auf Herstellung der Situation, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung bestehen würde, wenn der Hersteller den klagenden Händler nicht diskriminiert hätte. Die in Rechtsprechung und Literatur streitige Frage, ob der Schutzzweck des Art. 81 EGV auf zukünftige Belieferung gerichtet ist, kann somit dahinstehen. Grundlage für den Belieferungsantrag im Rahmen eines sich anschließenden Verfügungsverfahrens ist die rahmenvertragliche Lieferverpflichtung des Herstellers. Auch hier kommt es nicht auf den Schutzzweck des Art. 81 EGV an. 5. Im übrigen ist der Schutzzweck des Art. 81 EGV entgegen der Auffassung des BGH in der Entscheidung Depotkosmetik auf Belieferung eines im Rahmen selektiver Vertriebssysteme diskriminierten Händlers gerichtet. 6. Ein selektives Vertriebssystem kann sowohl in seiner vertraglichen Ausgestaltung als auch in seiner praktischen Handhabung gegen Art. 81 EGV verstoßen. 7. Ein selektives Vertriebssystem ist in seiner vertraglichen Ausgestaltung vom Tatbestand des Art. 81 Abs. 1 EGV nicht erfasst, wenn es folgende Voraussetzungen erfüllt: Aufgrund der Produktbeschaffenheit muss ein selektives Vertriebssystem erforderlich sein, um die Qualität und den richtigen Gebrauch des Produkts zu gewährleisten. Die Wahl der Wiederverkäufer muss aufgrund objektiver Selektionskriterien qualitativer Natur erfolgen, die sich auf die fachliche Eignung des Wiederverkäufers, seines Personals und seiner sachlichen Ausstattung beziehen. Die Selektionskriterien müssen erforderlich und verhältnismäßig zu einem wettbewerbsfördernden Zweck sein, welcher einen Ausgleich für die mit selektiven Vertriebssystemen verbundenen intra-brand Wettbewerbsbeschränkungen schafft. In solchen Fällen wird allgemein von einer einfachen Fachhandelsbindung gesprochen. B. Unter den genannten Voraussetzungen wird auch ein Totalverbot des Interneteinzelhandels nicht vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EGV erfasst. 9. Ein Vertriebssystem, welches quantitative Selektionskriterien verwendet oder andere Kriterien, die die genannten Voraussetzungen nicht erfüllen, wird vom Verbotstatbestand des Art. 81 Abs. 1 EGV erfasst. Gleichwohl stellt es in seiner vertraglichen Ausgestaltung keinen Wettbewerbsverstoß dar, wenn es in den Anwendungsbereich der Gruppenfreistellungsverordnung 2790/99 fällt. Beschränkungen des Interneteinzelhandels, die das »Wie« des Internetvertriebs betreffen, sind freigestellt. Beschränkungen, die den Interneteinzelhandel ganz oder teilweise verhindern, also das »Ob« des Interneteinzelhandels berühren, sind nicht vom Verbotstatbestand des Art. 81 Abs. 1 EGV freigestellt. Weitergehend ist ein selektives Vertriebssystem im Einzelfall unter den Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EGV zulässig. 10. Ein selektives Vertriebssystem, welches in seiner vertraglichen Ausgestaltung gegen Art. 81 EGV verstößt, ist nach Art. 81 Abs. 2 EGV nichtig. Die Parteien sind an die Vertriebsbindungen nicht gebunden und in der Wahl ihrer Vertragspartner frei. Der Außenseiter hat die Möglichkeit zum Querbezug der Ware. An der gleichmäßigen Anwendung dieses bereits in seiner vertraglichen Ausgestaltung kartellrechtswidrigen Vertriebssystems besteht kein Interesse. Ein Anspruch auf Belieferung besteht nur unter den weiteren Voraussetzungen des Art. 82 EGV oder des § 20 Abs. 1 und 2 GWB. 11. Ein in seiner vertraglichen Ausgestaltung zulässiges selektives Vertriebssystem verstößt in seiner praktischen Handhabung gegen Art. 81 EGV, wenn die festgesetzten Selektionskriterien nicht gleichmäßig angewandt werden. 12. Erfolgt die ungleichmäßige Handhabung systematisch auf der Grundlage einer Absprache über wettbewerbswidrige Vertriebspraktiken zwischen allen Systembeteiligten, so ist das Vertriebssystem bereits in seiner vertraglichen Ausgestaltung wettbewerbswidrig. Die Rechtsfolgen sind dann entsprechend zu bestimmen. 13. Erfolgt die ungleichmäßige Handhabung einseitig durch den Hersteller oder auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen einzelnen Systemteilnehmern, so würde die Nichtigkeit des gesamten Vertriebssystems einen Eingriff in die Privatautonomie derjenigen Händler darstellen, die am Wettbewerbsverstoß nicht beteiligt sind. Sie sind in ihrem Vertrauen auf die Wirksamkeit der Händlerverträge schutzwürdig. Aus dem Sanktionscharakter des Art. 81 Abs. 2 EGV folgt dann, dass der Hersteller zur gleichmäßigen Handhabung des Vertriebssystems und zur Belieferung aller qualifizierten Händler verpflichtet ist. 14. Der Grundsatz der gleichmäßigen Anwendung der festgesetzten Selektionskriterien stellt sicher, dass die Marktausschlusswirkungen, welche von der praktischen Handhabung eines selektiven Vertriebssystems ausgehen, nicht über das Maß hinausgehen, welches bei der vertraglichen Ausgestaltung des Vertriebssystems zulässig ist. Er ist das entscheidende Kriterium für die kartellrechtliche Beurteilung eines selektiven Vertriebssystems und bezweckt den Schutz aller am Handel mit dem Systemprodukt interessierten und ausreichend qualifizierten Händler vor einer unzulässigen Marktausgrenzung. Diesem Schutzzweck entsprechend ist er als Verpflichtung des Herstellers zu interpretieren, deren Erfüllung ein diskriminierter Händler einklagen kann. Er konkretisiert den Schutzzweck des Art. 81 EGV im Rahmen selektiver Vertriebssysteme und zwingt zur Belieferung im Falle einer Diskriminierung. 15. Eine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs aus § 33 Abs. 1, 3 S. 1 GWB i.V.m. Art. 81 EGV auf Geld würde gegen den Grundsatz des effet utile verstoßen. Ein Belieferungsanspruch beseitigt in unmittelbarer Weise den Verstoß gegen Art. 81 EGV. Ein Anspruch auf Ersatz des Diskriminierungsschadens in Geld ist kaum der Höhe nach substantiierbar. Selbst wenn es gelänge, ihn durchzusetzen, würde er lediglich den Händlerschaden ausgleichen, nicht jedoch den Verbraucherschaden. 16. Sowohl eine Analyse der Gemeinschaftsrechtspraxis zum Tatbestandsmerkmal der Wettbewerbsbeschränkung als auch das Verbotsprinzip des Art. 81 EGV verdeutlicht, dass dem Schutz der Marktzugangsfreiheit im Gemeinschaftsrecht ein besonderer Stellenwert zugemessen wird. Diesem Stellenwert entspricht es, einem kartellrechtswidrig vom Warenbezug ausgeschlossenen Händler einen Belieferungsanspruch zuzugestehen. 17. Das EuG hat sich in der Entscheidung Automec II obiter dafür ausgesprochen, dass nationale Zivilgerichte unter Rückgriff auf ihre Rechtsordnung einen Lieferzwang bei Verstoß gegen Art. 81 EGV aussprechen können. 18. Im Umkehrschluss aus § 611 a Abs. 2 BGB ergibt sich, dass ein Verstoß gegen Art. 81 EGV in Form einer Lieferdiskriminierung nach deutschem Recht einen Kontrahierungszwang zur Folge hat. Die Vorschrift beschränkt den Schadensersatzanspruch eines diskriminierten Arbeitsuchenden auf Geldersatz. § 611 a Abs. 2 BGB beruht auf arbeitsrechtlichen Besonderheiten und stellt eine Ausnahme von dem Grundsatz dar, dass Schadensersatz grundsätzlich in Form der Naturalrestitution zu leisten ist. Besteht die zum Schadensersatz verpflichtende Handlung in der diskriminierenden Verweigerung eines Vertragsabschlusses, so ergibt sich grundsätzlich aus der Verpflichtung zum Schadensersatz in natura die Pflicht zum Abschluss des verweigerten Vertrags. Dies hat der BGH in dem Urteil Cartier-Uhren bestätigt. 19. Aus der Entstehungsgeschichte der 7. GWB-Novelle ergibt sich, dass der deutsche Gesetzgeber die private Kartellrechtsdurchsetzung fördern wollte. Die zivilrechtlichen Folgen von Verstößen gegen Art. 81 EGV richten sich nun ebenso wie bei Verstößen gegen Vorschriften des GWB nach § 33 GWB. Unstreitig ist es, dass die Diskriminierungsfälle des § 20 GWB einen Kontrahierungszwang auslösen. Durch die einheitliche Regelung kommt der Wille des deutschen Gesetzgebers zum Ausdruck, Verstöße gegen Art: 81 EGV mit denselben Zivilrechtsfolgen zu belegen wie Verstöße gegen § 20 GWB. Zudem zwingt das europäische Äquivalenzgebot dazu, eine Lieferdiskriminierung im Rahmen selektiver Vertriebssysteme mit der Rechtsfolge des Kontrahierungszwangs zu belegen. Il est possible de résumer comme suit le résultat de l'analyse: 1. Dans l'affaire Depotkosmetik, la demande visant la constatation de l'obligation de livraison aurait dû être rejetée comme non recevable. Dans le cadre de systèmes de distribution sélective, un distributeur exclu en infraction à la législation sur les cartels n'a aucun intérêt, du point de vue juridique, à faire constater son droit à être approvisionné. La demande d'approvisionnement est à imposer prioritairement par le biais d'une action en exécution de prestation. La demande doit viser à l'intégration dans le système de distribution et à la conclusion d'un contrat de distribution adéquat. 2. Ce constat se base sur le droit à dommages et intérêts découlant de l'article 33, al. 1, 3, phr. 1 GWB (loi allemande sur le maintien de la libre concurrence) en association avec l'art. 81, al. 1 du Traité instituant la Communauté Européenne (TCE). Par son intégration dans le système de distribution et la conclusion d'un contrat de distribution, le distributeur externe discriminé se retrouve dans la position qui eût été la sienne si les critères de sélection avaient été appliqués de manière uniforme. Cette conséquence juridique correspond à la restitution en nature, prioritaire en droit allemand, et se base sur le moment de la dernière négociation verbale. Les déclarations d'intention du fabricant nécessaires à l'intégration au système de distribution et à la conclusion d'un contrat de distribution sont réputées effectives aux termes de l'article 904 ZPO (Code allemand de procédure civile) lorsque le jugement passe en force de chose jugée. 3. Le contrat de distribution stipule pour le fabricant une obligation contractuelle d'honorer les commandes du distributeur conformément aux détails de la convention conclue. En l'absence de convention explicite, ladite obligation découle de la bonne foi. L'obligation de livraison du fabricant représente la contrepartie des restrictions de revente imposées au distributeur. Si le fabricant ne remplit pas son obligation de livraison, le distributeur est en droit de le contraindre à honorer rapidement ses commandes par l'intermédiaire d'une action en référé. Cette possibilité existe pendant toute la durée de validité du contrat de distribution. Toute résiliation du contrat de distributeur requiert un motif grave pour être valable. Ceci résulte du principe de l'uniformité de définition et d'application des critères de sélection fixés, principe appliqué dans la jurisprudence constante des organes européens en matière de concurrence. En cas de litige, la charge de la preuve de l'existence d'un motif grave incombe au fabricant. En l'absence d'un tel motif, le fabricant peut uniquement procéder à la résiliation du système de distribution dans son ensemble. 4. Dans le cas du mode de procédure décrit ci-dessus, le fond du litige ne concerne pas l'approvisionnement au-delà de la date de la dernière négociation verbale, mais vise à rétablir la situation qui aurait existé au moment de la dernière négociation verbale si le fabricant n'avait pas discriminé le distributeur plaignant. La question litigieuse, autant dans la jurisprudence que dans la littérature, de savoir si la protection visée à l'art. 81 du TCE concerne l'approvisionnement futur, n'a donc pas d'impact dans cette affaire. La demande à être approvisionné dans le cadre d'une action en référé consécutive se base sur l'obligation de livraison du fabricant aux termes du contrat. Là encore, la protection visée à l'art. 81 du TCE n'est pas enjeu. 5. Par ailleurs, l'objectif de protection dudit art. 81, contrairement à l'interprétation de la Cour fédérale de justice allemande (BGH) dans son arrêt dans l'affaire Depotkosmetik, vise à l'approvisionnement d'un distributeur discriminé dans le cadre d'un système de distribution sélective. 6. Un système de distribution sélective peut enfreindre l'art. 81 du TCE, tant par les termes du contrat que par son application pratique. 7. Un système de distribution sélective n'est pas concerné dans ses termes contractuels par l'art. 81 sus-mentionné s'il remplit les conditions ci-après: La nature du produit doit requérir un système de distribution sélective pour en garantir la qualité et l'utilisation appropriée. Le choix des revendeurs doit être basé sur des critères de sélection qualitatifs objectifs relatifs à l'aptitude professionnelle du revendeur, à son personnel et à son équipement matériel. Les critères de sélection doivent être nécessaires et appropriés à un objectif visant à favoriser la concurrence, constituant en ceci une compensation pour les restrictions de concurrence internes à la marque, liées au système de distribution sélective. Dans de tels cas de figure, on parle en règle générale d'un «engagement simple » du commerce spécialisé. 8. Dans les conditions sus-mentionnées, l'interdiction de cartels ressortant dudit art. 81 ne s'applique pas dans le cas d'une interdiction totale de distribution sur Internet. 9. Tout système de distribution qui fait appel à des critères de sélection quantitatifs, ou à d'autres critères qui ne satisfont pas aux conditions précitées, est concerné par l'interdiction visée à l'art. 81 al. 1 du TCE. Il ne constitue cependant aucune infraction à la loi sur la concurrence de par ses termes contractuels s'il tombe dans le domaine d'application du règlement d'exemption par catégorie (règlement 2790/99). Les restrictions auxquelles est soumise la distribution par Internet, s'agissant du «comment » de cette distribution, ne sont pas réglementées. Les restrictions empêchant totalement ou partiellement la vente par Internet, et qui concernent par conséquent une autorisation ou interdiction de la distribution sur Internet, ne sont pas exemptées par l'interdiction visée à l'art. 81 al. 1. Au-delà, dans certains cas spécifiques, un système de distribution sélective peut être admissible selon les conditions dudit art. 81 al. 3. 10. Un système de distribution sélective dont les termes contractuels sont contraires à l'art. 81 du TCE est nul est non avenu aux termes dudit article. Les parties contractantes ne sont alors pas liées aux obligations de distribution et peuvent librement choisir leurs partenaires contractuels. Tout commerçant non intégré dans le système peut donc se procurer les produits de manière horizontale. Il n'y a aucun intérêt à appliquer de manière uniforme ce système de distribution dont les termes contractuels enfreignent la législation sur les cartels. Le droit à être approvisionné n'existe que selon les autres conditions de l'art. 82 du TCE ou de l'art. 20 al. 1 et 2 GWB (loi allemande sur le maintien de la libre concurrence). 11. Un système de distribution sélective admissible dans ses termes contractuels enfreint dans la pratique l'art. 81 du TCE, lorsque les critères de sélection fixés ne sont pas appliqués de manière uniforme. 12. Lorsque l'application hétérogène a lieu systématiquement sur la base d'une entente entre tous les participants au système visant à des pratiques de distribution contraires aux règles de libre concurrence, le système de distribution est contraire aux règles la libre concurrence dans ses termes contractuels. Les suites juridiques seront alors à déterminer en fonction de l'infraction. 13. Si l'application hétérogène a lieu unilatéralement de la part du fabricant ou sur la base d'une entente entre quelques participants au système, une nullité de l'ensemble du système de distribution constituerait une atteinte à l'autonomie privée des distributeurs qui ne participent pas aux actes de concurrence déloyale. Ils ont droit à une protection du fait de la confiance qu'ils ont accordée à la validité des contrats de distribution. Le caractère de sanction de l'art. 81 al. 2 du TCE dispose alors que le fabricant soit contraint à appliquer le système de distribution de manière uniforme et d'approvisionner tous les distributeurs qualifiés. 14. Le principe de l'application uniforme des critères de sélection fixés garantit que les effets d'exclusion du marché émanant de l'application pratique d'un système de distribution sélective n'outrepassent pas la mesure admissible dans les termes du contrat de distribution. Cette application uniforme constitue le critère décisif permettant d'évaluer un système de distribution sélective au regard de la législation sur les cartels, et visant à protéger d'une exclusion inadmissible du marché tous les distributeurs suffisamment qualifiés et intéressés par la vente du produit. Suivant cette fonction protectrice, ce principe doit être interprété comme une obligation du fabricant dont tout distributeur discriminé peut réclamer l'exécution. Il concrétise la fonction protectrice de l'art. 81 du TCE dans le cadre de systèmes de distribution sélective, et oblige à l'approvisionnement en cas de discrimination. 15. Toute limitation du droit à dommages et intérêts résultant de l'article 33, al. 1 et 3 phr. 1 GWB (loi allemande sur le maintien de la libre concurrence), en association avec l'art. 81 du TCE, à un dédommagement pécuniaire enfreindrait le principe de l'effet utile. Le droit à être approvisionné élimine de manière directe l'infraction à l'art. 81 du TCE. Il est pratiquement impossible de chiffrer le montant d'un droit à dédommagement pécuniaire pour le préjudice subi du fait de la discrimination. Même s'il était possible de l'obtenir, il compenserait uniquement le préjudice subi par le distributeur, à l'exclusion de celui subi par le consommateur. 16. Autant l'analyse de la pratique du droit communautaire concernant l'élément constitutif de la restriction de la concurrence que le principe d'interdiction de l'art. 81 du TCE mettent en évidence que le droit communautaire accort importance particulière à la protection du libre accès au marché. Il résulte de cette importance qu'il convient d'accorder le droit à être approvisionné distributeur exclu de l'approvisionnement du produit en infraction a~ législation sur les cartels. 17. La Cour européenne a statué dans la décision Automec II orbiter que les tribunaux civils nationaux peuvent, en cas d'infraction à l'art. 81 du TCE, si prononcer en faveur d'une obligation de livraison en se référant à leur législation sur les cartels. 18. Inversement, il découle de l'article 611a, al. 2 du BGB (Code civil aller que toute infraction à l'art. 81 du TCE sous forme de discrimination à l'a visionnement entraîne selon le droit allemand une obligation de contracter. Ledit règlement limite à un dédommagement pécuniaire le droit à dommages intérêts d'un demandeur d'emploi discriminé. L'article 611a, al. 2 du Code allemand est basé sur des particularités du droit du travail et constitue une exception au principe du dédommagement prioritaire sous forme de restitution en nature. Si l'action obligeant au dédommagement consiste en un refus discriminatoire de conclure un contrat, un dédommagement en nature implique l'obligation de signer ledit contrat. Ceci a été confirmé par la Cour fédérale allemande dans le jugement des Montres Cartier. 19. L'historique de la naissance du 7ème amendement de la GWB (loi allemande sur le maintien de la libre concurrence) montre que le législateur allemand souhaitait favoriser l'application privée de la législation sur les cartels. Les suit droit civil d'infractions à l'art. 81 du TCE sont donc les mêmes que dans 1 d'infractions aux règles de la GWB aux termes de l'article 33 GWB. Il est incontesté que les cas de discrimination selon l'article 20 GWB entraînent une obligation de contracter. La réglementation uniformisée exprime la volonté du législateur allemand de poursuivre des infractions à l'art. 81 du TCE avec les mêmes suites de droit civil que les infractions à l'article 20 GWB. Par ailleurs l'injonction européenne d'équivalence prescrit la poursuite de discrimination à l'approvisionnement dans le cadre de systèmes de distribution sélective au moyen de la conséquence juridique de l'obligation de contracter.

La responsabilité des autorités de surveillance bancaire en Europe : étude comparée du droit suisse et des droits allemand, anglais et français dans le contexte de l'Union européenne

I. Introduction : A. Données du problème : En ce début de XXIe siècle, le nombre d'actions en justice visant à engager la responsabilité des autorités de surveillance des banques, à la suite de faillites bancaires, n'a cessé de croître. Ce contentieux s'inscrit dans une tendance générale de recherche des responsabilités des acteurs chargés du contrôle des entités économiques privées. Les autorités de surveillance bancaire ont-elles l'obligation de répondre, devant la justice, du dommage éventuellement causé dans l'exercice de leur mission et d'en assumer les conséquences financières? C'est ce que tentent d'établir les demandeurs, le plus souvent des déposants lésés, qui, malgré l'existence de mécanismes de garantie des dépôts, n'ont pu recouvrer l'intégralité des sommes déposées auprès de banques défaillantes. Les demandeurs agissent fréquemment en dernier ressort contre l'autorité de surveillance bancaire. Les carences alléguées des autorités de surveillance bancaire constituent les fondements de leurs actions en justice. Plusieurs facteurs peuvent expliquer l'augmentation de ce contentieux : ? La croissance des avoirs financiers. Au sein d'un paysage financier européen caractérisé par l'intégration et l'interdépendance de plus en plus poussées des économies nationales, volume et concentration des avoirs financiers n'ont cessé de croître. ? La formalisation des réglementations prudentielles. La surveillance des banques repose désormais sur un corps de règles détaillé et précis, au niveau national, européen et international. ? Les défaillances bancaires. De telles défaillances ont touché de nombreux Etats ces dernières années: la Bank of Credit and Commerce international (BCCI) dont la faillite a eu des répercussions internationales en 1991, l'établissement Barings au Royaume-Uni en 1995, le Crédit Lyonnais en France en 1992 ou la Spar- und Leihkasse Thun en Suisse en 1991. Cette tendance est cependant paradoxale puisque dans de nombreux Etats européens, comme au Royaume-Uni ou en Allemagne, les autorités de surveillance jouissent d'une protection juridique conférée par la loi, les préservant, théoriquement, de poursuites judiciaires intempestives. Dans d'autres pays, comme en France et en Suisse, c'est le droit général de la responsabilité de l'Etat qui est appliqué de manière restrictive par les juridictions compétentes. Les actions judiciaires devant les juges nationaux comportent également des aspects de droit européen. En effet, depuis 1993 un marché bancaire unique existe en Europe et les demandeurs ont fréquemment invoqué le droit matériel de l'Union européenne à l'appui de leurs prétentions. L'affaire BCCI illustre le type de contentieux auquel doivent faire face le Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) allemand, la Financial Services Authority (FSA) britannique, la Commission fédérale des banques (CFB) suisse ou la Commission bancaire (CB) française. L'accroissement de ce contentieux prouve que le risque d'engagement de la responsabilité des autorités de surveillance bancaire n'est pas purement théorique.

Eine Verlegenheitslösung. Der "Minne- und Aventiureroman" in der germanistischen Mediävistik

Längst gilt er nur noch als ,,Verlegenheitslösung" (Ridder): der Begriff des ,,Minne- und Aventiureromans". Als Sammelbezeichnung fasst er in der germanistischen Mediävistik eine uneinheitlich begrenzte Gruppe von Romanen des 12. bis 16. Jahrhunderts zusammen, über deren historische Zusammengehörigkeit keine Illusionen bestehen können. Der trotz artikulierten Problembewusstseins gleichbleibend rege Gebrauch des Begriffs beweist indes seinen pragmatischen Nutzen, vielleicht seinen funktionalen Wert. Andererseits ist zu fragen, ob der im wissenschaftlichen Diskurs nahezu reflexartig reklamierte Vorbehalt gegen eine Gattung oder einen Romantyp ,,Minne- und Aventiureroman" nicht zum Lippenbekenntnis geworden ist, das die inhaltliche Auseinandersetzung mit tieferliegenden Problemen der Erforschung mittelalterlicher Romanliteratur ersetzt. Der Aufsatz geht dieser Frage in mehreren Schritten nach: Er rekonstruiert zunächst die spezifischen wissenschaftsgeschichtlichen Zusammenhänge, die in den 1960er bis 1980er Jahren zur Herausbildung des Begriffs führten, zeigt dabei vergessene Tendenzen und Corpusbestandteile auf und stellt anschließend die zur Geltung gebrachten systematischen Grundlagen der Corpusbildung zusammen. Im Blick auch auf die Gattungsgeschichte des antiken Liebes- und Abenteuerromans sowie auf Kategorisierungen, die die romanistische Mediävistik an einem verwandten Corpus französischer Romane vornimmt - bzw. unterlässt - werden abschließend der potentielle heuristische Gewinn sowie die beträchtlichen heuristischen Nachteile eines höchstens systematisch, nicht aber historisch begründbaren Gattungsbegriffs ,,Minne- und Aventiureroman" diskutiert. Als mögliche Alternative wird die Benennung historischer Teilkontinuitäten, etwa der des ,,Fürsten- und Herrschaftsromans" um 1300 (Herweg), aufgezeigt.

Internationales Fusionskontrollrecht - Konflikt und Konvergenz : Eine Untersuchung mit Schwerpunkt auf dem Europäischen un US-amerikanischen Fusionskontrollrecht anhand der Zusammenschlussvorhaben Boeing/MDD und GE/Honeywell

Résumé I. Introduction La présente étude analyse les conflits entre les autorités nationales de concurrence dans le cas de figure où plusieurs autorités examinent en même temps la convergence d'une opération de concentration avec leur droit de concentration respectif. Tandis que le débat concernant le contrôle parallèle des opérations de concentration internationales est aujourd'hui extrêmement vif, la recherche fondamentale sur ce sujet n'a pas encore beaucoup avancé. Cependant il y a un besoin de réforme évident, un besoin au centre duquel se situe une réflexion sur l'organisation du droit de concurrence international. Le but de cette étude est donc de fournir une vue d'ensemble des conflits possibles entre les autorités nationales de concurrence en matière politique, économique et juridique (matérielle et procédurale) causés par une opération de concentration internationale. L'objectif n'est pas de fournir une évaluation des différents systèmes de contrôle de concentration, mais plutôt de chercher la source des conflits. Par ailleurs, l'analyse qui suit insistera sur la nécessité d'une solution internationale de ces conflits. II. Arrière-plan Depuis plusieurs décennies, les relations économiques internationales entre les Etats et les entreprises ont été profondément marquées par un processus dynamique de globalisation et de libéralisation. La libéralisation a engendré une croissance énorme du commerce mondial. En conséquence, les entreprises ont développé des stratégies globales pour arriver à une croissance durable. Ainsi, le nombre et la taille des entreprises internationales a constamment augmenté. À cause de cette présence globale des entreprises, les anciens marchés nationaux ou régionaux sont devenus des marchés globaux. Dans le cadre de la libéralisation économique, beaucoup d'Etats ainsi que l'Union Européenne ont reconnu que la concurrence est le moyen approprié pour faire progresser l'innovation et la croissance économique. Il faut donc maintenir et développer les structures de concurrence. Pour cela, il faut surveiller dans le cadre du droit de contrôle international toutes les pratiques concertées dont l'objet ou l'effet serait de restreindre la concurrence, ainsi que les abus d'une position dominante ou les opérations de concentration d'entreprises. Jusqu'à présent, sur environ 200 Etats souverains existants au monde, une bonne centaine ainsi que l'Union Européenne (l'UE) ont développé un droit de concurrence. Et parmi ces Etats, 75 environ ont créé un droit de contrôle de concentration. Mais ces règles nationales ne sont pas toujours appropriées au regard de l'économie mondiale. On constate plutôt que ,,l'internationalisation croissante des marchés [...] n'a pas été suivie d'une internationalisation parallèle de la politique de concurrence". Par ailleurs, un grand nombre d'Etats appliquent leur droit de concurrence également en dehors de leur propre territoire afin de contrôler les abus à l'étranger. Même si on peut comprendre ce besoin de contrôle, cette évolution risque de provoquer des conflits avec les législations des autres Etats concernés. D'autres difficultés naissent des différences théoriques ou pratiques des systèmes du droit de la concurrence ou de régulations divergentes du point de vue matériel et procédural. Même sur la base de règles comparables, des divergences apparaissent à cause de différentes méthodes d'interprétation ou d'application. La communauté internationale s'emploie à combattre toutes les barrières au commerce transnational -notamment dans le cadre de l'Organisation Mondiale du Commerce (OMC). Mais si elle néglige de lutter en même temps contre les barrières commerciales établies par les entreprises elles-mêmes, elle risque de perdre les gains d'efficacité et de bien public déjà acquis par la suppression des barrières commerciales publiques. Car certaines actions des entreprises privées, comme l'exclusion ou la répartition mutuelle du marché, peuvent aussi bien conduire à des restrictions de la concurrence que les barrières commerciales publiques, tarifaires ou non-tarifaires, et peuvent même s'y substituer. III. Plan de l'étude Après l'Introduction, la partie B traite de la coopération de l'Union Européenne avec les Etats-Unis en matière du droit de la concurrence. En effet, les accords bilatéraux entre l'UE et les Etats-Unis montrent les possibilités et les limites d'une telle coopération. Les conflits entre les autorités de concurrence résultent de la mondialisation croissante et de l'intensification de la concurrence qui en découle. Aussi, ces conflits ne sont pas seulement d'ordre théorique mais également d'une grande importance pratique comme le montre l'analyse des deux cas dans la partie C. Les autorités de concurrence des Etats-Unis et de l'Union Européenne ont chacun de leur côté examiné la fusion des entreprises Boeing Corporation et McDonnell Douglas Corporation (MDD), ainsi que le projet de fusion entre Honeywell International Inc. (Honeywell) et General Electric Co. (GE). Or, ces deux procédures sont paradigmatiques en ce qui concerne la sensibilité politique des autorités de concurrence et les limites de la coopération bilatérale. Après ces analyse de cas, la partie D qui compare le droit de contrôle de concentration aux Etats-Unis et en Europe et examine les conflits éventuels entre les deux systèmes constitue la partie principale de l'étude. Les sources de ces conflits peuvent être aussi bien trouvées dans le droit matériel que dans le droit procédural, tout comme dans les différences d'orientation politique générale des deux systèmes. La partie E montre les différentes solutions qui ont été proposées dans ce cadre. Ensuite, ces propositions sont comparées avec celles concernant l'harmonisation des politiques de concurrence et de contrôle de concentrations. Sur la base de ces résultats, une proposition de solution montrant les premiers pas nécessaires pour résoudre les conflits existants entre les autorités de concurrence est présentée. IV. Résumé des conflits L'étude aboutit à la constatation que presque tous les aspects du contrôle des concentrations constituent un important potentiel de conflits. Celui-ci est d'ailleurs bien plus important que l'on ne pourrait penser au w des lois applicables. La complexité du droit de la concurrence provoque nécessairement des conflits. Mais il faut également tenir compte des différences fondamentales concernant les objectifs politiques des Etats, les formes d'institutionnalisation des autorités de concurrence et la prise en considération des pays en développement ou des pays émergents. Les différences purement juridiques accroissent le potentiel de conflits entre les Etats et empêchent une intensification de la coopération. Cela est notamment vrai pour la définition de la concentration, l'application extraterritoriale du droit national, la notification obligatoire et ses seuils fixés. Concernant le droit matériel, les conflits se situent dans les domaines de la délimitation du marché, le critère d'incompabilité, l'analyse économique, la prise en compte des gains d'efficacité, l'importance de la concentration de sauvetage ainsi que de l'application du principe de ,,comity of nations". Du point de we du droit procédural, les différences d'inscription obligatoire et d'interdiction partielle de l'accomplissement consécutif donnent autant également lieu à des conflits potentiels que les différences de méthode d'investigation et d'exécution des décisions publiques. Il en va de même pour les différents remèdes ou les sanctions prévues pour le mépris des décisions des autorités ou des tribunaux et la position des parties tierces dans la procédure est également un facteur de conflit. Enfin, il faut mentionner le manque de transparence qui nuit à la sécurité juridique. L'application arbitraire du droit, le protectionnisme, le mercantilisme ainsi que le manque de sécurité juridique augmentent le danger de conflits interétatiques. La coopération entre les Etats-Unis et l'Union Européenne sur la base de l'accord de 1991 n'a pas vraiment réduit ce potentiel de conflits. Cela s'est notamment avéré au moment des projets de fusion entre GE et Honeywell et de la reprise de MDD par Boeing. V. Les possibilités d'harmonisation Aussi bien la nécessité que la faisabilité d'une harmonisation globale du droit de la concurrence et d'une politique de la concurrence sont encore très discutés. La plupart des débats tournent plutôt autour de l'arrangement concret d'un tel droit harmonisé que de l'objectif général d'une harmonisation. Quelques Etats comme les Etats-Unis redoutent une trop grande perte de souveraineté et veulent par conséquent maintenir leur méthode unilatérale et extraterritoriale. Cependant, la plupart des experts des organisations internationales comme ceux des autorités de concurrence et du public intéressé approuvent l'idée d'un droit de concurrence international. Etant donné la gravité de certains conflits, de nombreux Etats et un grand nombre de juristes perçoivent la nécessité de développer la conscience d'une indispensable harmonisation, et un accord sur ce plan semble parfaitement possible. Parmi ceux qui soutiennent cet accord l'on trouve presque tous les Etats membres de l'Organisation de coopération et de développement économiques (l'OCDE), de nombreux Etats membres de l'OMC, de l'Organisations des nations unies (l'ONU) et de l'Accord de libre-échange nord-américain (l'ALENA), particulièrement les Etats de l'UE, l'Australie, le Japon, le Canada, le Mexique, la Nouvelle Zélande et quelques représentants des autorités de concurrence des Etats-Unis. La méthode la plus efficace et raisonnable pour lutter contre les obstacles privés à la concurrence est la coopération et la coordination globale des mécanismes de contrôle. Les forums et les structures nécessaires pour la préparation d'une telle tâche existent déjà. Ainsi, le cadre institutionnel éprouvé de l'OMC pourra faire progresser le processus d`harmonisation. Il faudrait simplement élargir les compétences de l'OMC pour garantir un contrôle international efficace. L'harmonisation sur le plan international serait plus efficace qu'une harmonisation unilatérale ou bilatérale. La flexibilité d'un accord international pourrait être garanti par 1"insertion de cet accord dans le Mémorandum d'accords commerciaux plurilatéraux (Annexe 4) de l'OMC. Ainsi, cet accord ne serait obligatoire que pour les Etats membres qui l'auraient déjà approuvé séparément. Les autres Etats auraient la possibilité de le signer plus tard. En cas de conflits dans le cadre de l'application de cet accord, on pourrait se servir du mécanisme d'arbitrage de l'OMC. Il faudrait également créer une autorité internationale de concurrence et un comité spécial international de concurrence. Un tel accord de l'OMC ne constitue qu'un premier pas. Les exigences minimales de l'accord doivent être renforcées et régulièrement ajustées à l'évolution et aux nouvelles données de l'économie mondiale. Ainsi, le processus d'harmonisation internationale sera l'objet d'une dynamique permanente. VI. Résultats et conclusions L'étude a montré que l'application parallèle des droits nationaux de concurrence est une importante source de conflits. Elle a surtout mis l'accent sur les relations entre les Etats-Unis et l'Union Européenne. Il est d'ailleurs très probable que ce genre de conflits augmente encore dans le futur. En 2000, l'activité mondiale des fusions et acquisitions a eu un volume de 3 billions de dollars Anglo-américains. Cela équivaut à une multiplication par onze du volume de 1991. En 2001, par contre, le volume a de nouveau baissé à 1,6 billions de dollars Anglo-américains. Mais selon les pronostics, le nombre des concentrations va à nouveau augmenter considérablement dans les prochaines années. Cette vague de concentrations internationales est la conséquence de l'intensification mondiale des relations économiques transnationales. Cette évolution va se poursuivre pour autant que les barrières commerciales publiques continuent à être démantelées, que le renforcement de la dérégularisation ouvre de nouveaux marchés à la compétition, que de plus en plus de standards techniques soient harmonisés et que les transports et la communication internationale soient améliorés et moins couteux. Enfin, la consolidation de certains secteurs économiques à la suite de fusions déjà réalisées encourage de plus en plus les entreprises à fusionner sur le plan international et dans des dimensions de plus en plus grandes. Outre les conflits engendrés par les différentes législations nationales, il faut également mentionner les oppositions qui résultent d'une façon indirecte de la compétition entre les différentes autorités de contrôle. Ainsi, par exemple, les conséquences économiques et financières d'un retard dans la procédure de contrôle ou les sanctions importantes imposées aux entreprises concernées sont souvent le sujet de discussions et de conflits politiques. Dans ce cadre, il faut souligner qu'en réalité le droit de concurrence ainsi que le droit de contrôle de concentrations ne vise pas seulement une politique de concurrence mais également la politique industrielle et générale. La diversité de ces différentes visées politiques provoque nécessairement des conflits politiques. La solution présentée à la fin de ce travail voudrait proposer une application efficace du droit de contrôle de concentration sur le plan international. A la base de cette efficacité il y a aurait notamment: L'encouragement d'une politique de concurrence au sein des Etats qui n'ont pas encore développé un droit de concurrence ou qui ne l'exécutent pas d'une manière suffisante. L'encouragement de la concurrence et des concentrations positives améliorant la situation compétitive. La simplification de la coopération des autorités de concurrence. L'accélération des procédures et des décisions. La garantie de la sécurité juridique. La diminution des conflits politiques. L'encouragement d'une amélioration globale du bien public qui est à la base de toute politique commerciale. Ces objectifs ne peuvent être atteints que si le protectionnisme national est battu en brêche et si des systèmes de contrôle international sont installés. Les intérêts des Etats doivent refléter les nouvelles dimensions de l'économie globale qui ne s'arrête pas aux frontières nationales. Pour cela il leur faut accepter certaines pertes de souveraineté et tolérer certaines infractions aux règles internationales de la non-ingérence. Les intérêts nationaux doivent s'ajuster à l'économie mondiale et aux intérêts des autres Etats. Bien entendu, tant que la divergence actuelle entre les marchés internationaux et les systèmes de contrôle nationaux persiste, une amélioration de la situation est peu probable. Pour que cela soit possible, il faudrait une législation qui reflète les nouvelles dimensions de l'économie et ses effets transnationaux et qui, en même temps, augmente et assure une concurrence efficace. Une telle stratégie aiderait non seulement les autorités de concurrence et les Etats mais également tout particulièrement les consommateurs et les entreprises. Car une telle concurrence efficace engendre des entreprises plus efficaces, des produits améliorés, un choix plus grand et des prix plus bas. En fin de compte, un tel effet de bien public diminuerait aussi le risque de conflits interétatiques. Dans le cadre de la consolidation et de l'amélioration des structures juridiques du système de l'OMC, il serait essentiel que les institutions et la méthode d'arbitrage de l'OMC inspirent suffisamment confiance à la communauté internationale des Etats. Car c'est seulement sur la base d'une telle confiance et avec la volonté des Etats de faire un pas décisif en faveur d'un commerce mondial plus libre et plus loyal qu'un projet aussi ambitieux est réalisable. Il est donc essentiel que les responsables réalisent enfin les projets d'harmonisation et de coopération renforcées qu'ils ont si souvent annoncés. En tous cas, une forte ,,dynamique du processus d'harmonisation" sera nécessaire pour progresser sur le terrain de l'harmonisation internationale de la politique de la concurrence. Berlin, 17/08/2006 Florens Girardet