Cláusulas restritivas de direitos fundamentais e o ônus argumentativo delas decorrente: o recurso ao sopesamento na dogmática de Alexy

As cláusulas restritivas de direitos fundamentais pertencem à perspectiva da norma, ao contrário das restrições que pertencem à perspectiva do direito. É comum nos depararmos no controle judicial de constitucionalidade das leis com o fenômeno das cláusulas restritivas, sobretudo, em casos versando sobre colisões de direitos fundamentais. Por se tratar de uma característica presente em muitas normas jurídicas, tanto no nível constitucional como no nível infraconstitucional, o recurso ao sopesamento, diante da carência argumentativa de outros métodos para lidar com essa problemática, tem se mostrado uma ferramenta eficaz. O objetivo deste trabalho é descobrir o quão eficaz é essa ferramenta e se a interpretação e aplicação dos direitos fundamentais só têm a ganhar em desenvoltura argumentativa quando ela é adotada em detrimento de outras alternativas. Para isso, é preciso saber como o sopesamento opera na justificação constitucional de normas de direito fundamental, especificamente em situações nas quais uma cláusula restritiva com a estrutura de princípio é inserida na formulação de uma norma com estrutura de regra ou vice-versa. Essa circunstância revela o duplo caráter das normas de direitos fundamentais, um fenômeno normativo pouco explorado, porém muito comum, cuja argumentação jurídica traz consigo uma série de dificuldades de congruência teórica. Explorar tais dificuldades constitui a essência do objeto desta pesquisa, pois compreendê-las é imprescindível à adequada satisfação do ônus argumentativo decorrente das cláusulas restritivas de direitos fundamentais. O argumento que pretendo defender, aqui, é o de que a prática argumentativa baseada isoladamente no raciocínio do sopesamento é incapaz de produzir uma resposta adequada a esse ônus argumentativo. No entanto, quando combinada com o raciocínio da subsunção, ela tem à sua disposição uma racionalidade jurídica que permite uma leitura correta das cláusulas restritivas de direitos fundamentais na formulação de normas de estrutura dúplice.

Desconsideração da personalidade jurídica: limitações e aplicação no direito da família e sucessões

O objetivo desta dissertação foi o estudo do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, em sua modalidade inversa, e sua aplicabilidade no direito de família e sucessões, principalmente na partilha de bens - efetivada no divórcio ou dissolução de união estável -, na execução de alimentos e na sucessão legítima. A escolha do tema decorreu da necessidade do estabelecimento de pressupostos e requisitos objetivos para a aplicação da disregard na seara do direito de família e sucessões. A utilidade e adequação da abordagem da matéria se justifica pela instabilidade jurídica provocada pela acriteriosa aplicação da desconsideração da personalidade jurídica nas relações familiares. Por outro lado, o enfoque crítico desenvolvido no presente trabalho se justifica pela existência de corrente doutrinária que defende a aplicação da desconsideração em inúmeras situações familiares nas quais outros remédios, já seculares, de direito material ou processual seriam igualmente eficazes, sem que fosse necessária a drástica declaração de ineficácia da separação patrimonial entre a pessoa jurídica e seu sócio. Buscou-se apontar, desta forma, os meios existentes para se alcançar o mesmo resultado prático apresentado pela disregard, mas com a utilização de outras figuras, tais como a simulação, a fraude contra credores e a fraude à execução, ficando, por via de consequência, a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, restrita às hipóteses em que não há quaisquer outros meios para se evitar ou buscar a reparação dos prejuízos advindos da utilização das pessoas jurídicas com abuso da personalidade jurídica, desvio de finalidade ou confusão patrimonial.

Participação social e desenvolvimento abrangente: potencial distributivo de um sistema centralizado de participação

A presente tese busca estabelecer relações entre as práticas participativas institucionalizadas no Brasil, no recente período democrático, e o desenvolvimento em suas dimensões econômica, social, jurídica e política, com ênfase em seu caráter inclusivo ou distributivo, além de sustentável. Este é o modelo de desenvolvimento referido aqui como abrangente, ressaltando, ainda, que neste conceito as diferentes dimensões e atributos do desenvolvimento são considerados não como etapas sucessivas ou causais, mas como elementos constitutivos que se complementam em favor de uma integridade conceitual. Por sua vez, as práticas participativas aqui consideradas são as que se desenrolam em instâncias híbridas que pertencem tanto ao Estado como à sociedade civil e por isso são tratadas preferencialmente como interfaces socioestatais. A partir da observação de uma amostra desses arranjos, propõe inicialmente as seguintes questões: (a) a participação social tem contribuído com o Estado na elaboração, implementação e controle de programas e políticas públicas inclusivos e de relevância para o modelo de desenvolvimento proposto? (b) a crescente formalização institucional da participação, tendente a um certo grau de centralização ou coordenação, contribui para a sua racionalidade e efetividade ou pode antes contribuir para a sua burocratização e a descaracterização de sua genuinidade? As hipóteses propostas são a de que a participação potencializa o desenvolvimento abrangente e que este só é realizável como fruto de uma gestão cooperativa entre a estrutura estatal e o conjunto de cidadãos, própria da democracia participativa e que a institucionalização pode contribuir para a racionalidade e organicidade no tratamento dos pactos elaborados nessas instâncias, além de contribuir para a consolidação de um capital social e institucional.

Controle operário como direito

O controle operário é um fenômeno social, expressão direta da luta de classes e produto de um momento histórico no qual as relações sociais de produção são marcadas pela subsunção forma e real do trabalho ao capital e pela propriedade privada dos meios de produção. Nesse sentido, o controle operário se expressa em diversos momentos dessa histórica, seja como luta dos trabalhadores pela sobrevivência, de forma a garantir o emprego e sua fonte de subsistência, ou, luta revolucionária, para a superação do modo de produção capitalista, almejando não só o controle no local de trabalho, mas do próprio Estado. Quando se está falando de uma fábrica ou empresa, o método geralmente utilizado para se alcançar este objetivo é a ocupação do estabelecimento e o controle do processo produtivo, mas é possível que seu controle possa ser exercido por meio de conselhos no interior da fábrica, respaldado por uma organização operária e popular mais geral na sociedade. Esse fenômeno normalmente é abordado na sociologia ou na política, de forma a verificar as relações e contradições do controle operário com o modo de produção vigente e com as instituições políticas como Estado, o partido ou o Sindicato. Cumpre no presente trabalho, todavia, abordar em que medida o controle operário pode ser encarado como um direito dos trabalhadores de assumirem o controle do processo produtivo no local de trabalho. A partir de uma abordagem histórica do fenômeno do controle operário e de sua expressão contemporânea, como produto de ocupações de fábricas falidas ou em dificuldades financeiras, nas quais o empregador passa a descumprir reiteradamente os direitos trabalhistas, verifica-se que, ao contrário de uma violação ao direito de propriedade ou direito de posse, o que se configura, nessas hipóteses, é um verdadeiro direito dos trabalhadores de controlar a produção, notadamente com o intuito de manter a unidade produtiva e a geração de emprego e renda para a sociedade. Nesse sentido, devem ser protegidos juridicamente os métodos da classe trabalhadora que se efetivam com este fim, como as greves de ocupações ativas, quando conferem à posse ou à propriedade sua função social. Todavia, este direito não surge livre de contradições. Com efeito, o direito reproduziria em si a lógica capitalista, ou poderia servir de instrumento para a classe trabalhadora? Embora encaremos a forma jurídica enquanto produto da forma mercantil e, portanto, essencialmente capitalista, verificamos que o próprio desenvolvimento dialético da história não se dá livre de contradições. A nova racionalidade do direito social, nesse sentido, seria um elemento que, se por um lado busca reafirmar a lógica capitalista em seu bojo, restabelecendo os padrões de igualdade e liberdade, por outro carrega consigo elementos que, em alguma medida, expõe as contradições e os limites do próprio direito. Portanto, o direito ao controle operário não se mostra elemento prejudicial à classe trabalhadora, embora seja acompanhado de contradições inerentes.

A sanção jurídica da sociedade

A teoria dos sistemas sociais autorreferenciais é uma teoria sociológica inovadora. Na verdade, trata-se de uma superteoria baseada em premissas construtivistas que se pretende universal, ou seja, capaz de descrever qualquer fenômeno social, incluindo as teorias rivais. O criador da teoria, o sociólogo alemão Niklas Luhmann, escreveu obras sobre uma grande variedade de temas: desde do Direito até a Arte; de uma teoria geral dos sistemas sociais até uma teoria abrangente da sociedade. Como uma teoria de base construtivista, a teoria dos sistemas sociais autorreferenciais observa observações, mais especificamente, observa comunicações. A teoria adota, assim, um fundamento teórico singular que exige novas descrições dos fenômenos sociais, ainda que já tenham sido exaustivamente estudados. Esse é o caso de sanções legais. Luhmann, contudo, não fornece uma descrição sistêmica das sanções legais. Ao invés disso, usa o termo de maneiras diferentes em seus estudos. As sanções a que ele se refere em seus estudos sobre o sistema político parecem estar mais relacionadas à violência física do que aquelas que ele mencionou ao descrever o sistema jurídico. Esta indefinição é, provavelmente, fruto do que chamei \"noção comum de sanção\". A noção comum, menos do que um conceito de sanção, é o acumulado de séculos de esforços para definir medidas de controle social. Portanto, além de vaga, a noção comum de sanção é baseada em premissas que são estranhas à teoria dos sistemas sociais. Assim, é necessária uma nova descrição dos fenômenos sociais associados à noção comum de sanção, a fim de expandir as possibilidades da teoria dos sistemas sociais. A observação desses fenômenos do ponto de vista da teoria dos sistemas sociais autorreferenciais resultou na descrição de não apenas uma, mas de quatro estruturas sociais diferentes. A primeira foi identificada como sanção simbiótica e pode ser tanto negativa - se associada ao uso da violência - como positiva - se associado à satisfação das necessidades. A segunda é o programa do sistema jurídico que cumpre a função de memória no sistema, mantendo assim as expectativas normativas. A terceira estrutura é uma variação da segunda; são programas oriundos dos processos legais que também cumprem função de memória. Estes programas diferem das sanções simbióticas na distância do uso da violência física. Enquanto a sanção simbiótica demonstra claramente a sua conexão com a violência frente à desobediência, os programas apontam para outros programas sancionatórios antes de se referirem à violência física. De um modo muito diferente, o quarto tipo de estrutura social, os programas sancionatórios de exclusão, identificados com as penas privativas de liberdade, estão intimamente ligados à violência física. Estes programas, embora realizem também a função de memória, cumprem outra função: a gestão de exclusão na sociedade moderna.