Análise crítica da distribuição dinâmica do ônus da prova

Nos últimos anos, a partir do surgimento da ideia de Estado Democrático de Direito, a moderna doutrina processualista passou a entender o processo não só como meio destinado à pacificação social, passando a encará-lo como mecanismo destinado a fazer valer garantias e direitos constitucionais e a alcançar a pacificação justa dos litígios. A partir deste novo contexto, verificou-se a limitação de alguns institutos processuais vigentes, que embora pudessem auxiliar na obtenção do escopo de pacificação, deixavam de resguardar ou de implementar, em alguns momentos, determinadas garantias constitucionais, o que prejudicava o fim último de acesso à ordem jurídica justa. Uma das limitações verificadas a partir da perspectiva publicista de processo corresponde à regra estática de distribuição dos encargos probatórios conforme a natureza dos fatos alegados, uma vez que esta deixava de observar eventual impossibilidade da parte em cumprir com seu encargo. Ante tal limitação, foi desenvolvida uma teoria destinada a reequilibrar a relação processual, assegurando a implementação das garantias constitucionais, quando a regra estática de distribuição dos encargos probatórios não se mostrava suficiente a assegurar o acesso à ordem jurídica justa. Denominada de distribuição dinâmica do ônus da prova (ou teoria das cargas probatórias dinâmicas) a teoria foi pensada a fim de, em tais situações e conforme as peculiaridades do caso concreto, determinar a redistribuição do encargo probatório a fim de que este recaia sobre as partes em melhores condições. Contudo, há grande divergência doutrinária sobre a viabilidade prática da distribuição dinâmica do ônus da prova, sendo apontados diversos problemas que podem decorrer de sua aplicação. O presente trabalho pretende contribuir com a análise do tema, a partir de um estudo sobre as razões que impuseram a criação do instituto, bem como as contribuições que sua implementação traz ao processo civil, encarado sobre a ótica de processo constitucional, e os riscos que podem decorrer de sua aplicação, de forma a verificar se existe viabilidade em sua aplicação e eventuais formas de se afastar os problemas apontados pelos críticos à teoria.

Apontamentos críticos à distribuição dinâmica do ônus da prova

O ônus da prova tem sido tradicionalmente distribuído no processo civil brasileiro segundo disposições legais prévias, contidas em geral no artigo 333 do Código de Processo Civil e que em geral seguem os brocados jurídicos onus probandi incumbit ei qui allegat, probatio incumbit asserenti e semper necessitas probandi incumbit illi quit agit. Nos últimos anos, no entanto, tem crescido na doutrina e na jurisprudência a tendência de atribuir o onus probandi à parte que supostamente tem mais facilidade em produzir a prova nos autos, independentemente da distribuição predeterminada pela lei. A inspiração para esta mudança vem da teoria argentina das cargas probatórias dinâmicas, introduzida pelo juiz Jorge Peyrano e que teria suas raízes, supostamente, no trabalho de Jeremy Bentham. O projeto de um novo Código de Processo Civil, que está sendo discutido no Congresso Nacional, muito provavelmente incluirá disposição autorizado expressamente que o juiz desloque o ônus da prova de uma parte para a outra quando entender que esta última tem melhores condições de produzí-la. Os riscos invocados contra esta teoria são o aumento da insegurança jurídica, da possibilidade de arbitrariedade do julgador e da dificuldade de estabelecer previsões sobre sucesso processual, impedindo que as partes possam tomar as melhores decisões sobre como se portar antes e durante um eventual processo. Também há crítica contra o enfraquecimento da imparcialidade do juiz, o que, segundo os defensores da teoria, não ocorreria. Uma análise dos argumentos contra e a favor da teoria do ônus dinâmico da prova, dos instrumentos já existentes no direito brasileiro para os problemas que esta teoria vida atacar, e das novas disposições legais a serem em breve introduzidas demonstra que existe uma linha tênue a ser traçada e seguida para que se atinjam os benefícios pretendidos, sem cair em novos problemas. É importante adotar e interpretar as novas normas processuais cuidadosa e atenciosamente, de modo a evitar prejuízo a garantias básicas dos jurisdicionados.