O direito fundamental à igualdade no contexto da identidade sexual no Brasil: um estudo da situação jurídico-constitucional com ênfase no exame da suposta inconstitucionalidade por omissão do legislador civil

This dissertation analyses the Brazilian Supreme Court’s judgement in the Non-compliance Action of the Fundamental Precept 132/RJ and in the Direct Action of Unconstitutionality 4277/DF, which created in the country the same-sex civil union. In This decision, the STF interpreted according to the constitution Article 1.723 of the Civil Code, invoking several fundamentals reaffirmed in the Constitution. From all these laws invoked by the Supreme Court to support the pretorian creation, the content of consitutional Law regarding equality is the only that corresponds, and it is sufficient to evidence the necessity of the creation, by legislator, of the institute for civil rights, since the Constitution forbids distinctions that is not expressly provided for in the Constitution (Art. 3º, IV, of Federal Constitution). In this way, Article 226, § 3º is not an exception capable of satisfying the condition of the consitutional foresight because although it protect, according its content only the civil union “between the man and the woman”, it is not able to forbid the creation, by legislator, of another kinds of families, including the same-sex civil union. As such, the reasoning, now legitimate according to the legislator, is not support the creation of institute by Constitutional Court, because the Court may enforce the Law, interpreting in the purviews allowed by the legal text and its constitutionality. In regard to the civil union of individuos of the same sex, the Court could not deduce that such union was implied by Law, like the interpretation according to the Constitution given by judges, on grounds of semantic purviews of the words man and woman, existents in both articles. The Court could not created it either, exceeding the legal system role. So, upon the institute creation, the STF, exceeded two limits: the interpretation and Law enforcement.

Esta dissertação analisa a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental 132/RJ e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 4277/DF, que criou, no país, a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Nessa decisão, o STF interpretou conforme a Constituição o art. 1.723, do Código Civil, invocando vários direitos fundamentais positivados na Carta Maior. De todos esses direitos invocados pela Suprema Corte para basear a criação pretoriana, o conteúdo do direito constitucional à igualdade é o único que corresponde, e é suficiente, para evidenciar a necessidade da criação pela via legislativa do referido instituto de direito civil, em razão da proibição constitucional de qualquer distinção que não seja expressamente prevista na própria Constituição (art. 3°, IV da CF). Nesse sentido, o art. 226, § 3º, não se apresenta como exceção capaz de atender a essa condição de previsão constitucional, pois, embora proteja segundo seu teor tão somente a união estável “entre o homem e a mulher”, não tem condão de proibir a criação pelo legislador de outros tipos de entidades familiares, incluindo a união estável entre pessoas do mesmo sexo. No entanto, tal raciocínio, embora legítimo do ponto de vista do legislador, não sustenta a criação do instituto pela Corte Constitucional, a quem cabe aplicar o direito criado, interpretando-o nos limites permitidos pelo texto legal e de sua constitucionalidade. No caso da união estável entre pessoas do mesmo sexo, não poderia a Corte deduzir que ela estivesse implícita na lei, como na interpretação conforme a Constituição que foi dada pelos julgadores, em razão dos limites semânticos das palavras homem e mulher, presentes em ambos os dispositivos. Tampouco poderia a Corte criá-la, ultrapassando o papel constitucionalmente destinado ao Poder Judiciário. Criando o instituto, o STF ultrapassou, pois, dois limites: o da interpretação e o da aplicação do direito.