Modificazioni soggettive del rapporto obbligatorio e garanzie reali

Lo studio del lato soggettivo del rapporto è centrale nella teoria dell’obbligazione. Ci si chiede se la modificazione di una o anche di entrambe le parti del rapporto determini sempre la sua estinzione o se, invece, si conservi la sua unitarietà oggettiva. La risposta a questo interrogativo è stata diversa a seconda delle diverse epoche storiche. Nel diritto romano si riteneva che la variazione di qualunque soggetto determinasse l’estinzione del rapporto e la costituzione di una nuova obbligazione (novazione soggettiva). Tale soluzione è stata osteggiata dai codificatori moderni per i quali, in caso di modifica delle personae non si ha estinzione del rapporto, ma solo il mutamento di uno dei suoi elementi. Quanto ai diritti di garanzia, in particolare l’ipoteca, i principi generali essenzali sono la specialità e l’accessorietà. Quest’ultima caratteristica è dirimente in caso di modificazione soggettiva del rapporto e ciò emerge in sede di trattazione delle singole fattispecie del Codice Civile che la determinano, sia quanto al creditore sia quanto al debitore. Per velocizzare il subentro nel credito, nel 2007 è stato approvato il decreto Bersani (sulla portabilità del mutuo) che ha consentito di rimuovere vincoli a tale circolazione, nell’ambito dei rapporti bancari. Le caratteristiche della modificazione del rapporto obbligatorio, tuttavia, possono minare l’efficacia della riforma Bersani. Questo è il motivo per il quale taluni studiosi ritengono necessario procedere a un’ampia rivisitazione dell’intero diritto ipotecario, eliminando, sulla scia di quanto accaduto in altri ordinamenti europei, il requisito dell’accessorietà del vincolo. Nonostante ciò, a causa dei rischi connessi a questa riforma, si ritiene preferibile affinare il meccanismo di perfezionamento della portabilità, eliminandone le criticità, senza però pregiudicare le sicurezze dell’attuale sistema giuridico, di cui l’accessorietà dell’ipoteca rispetto al credito costituisce un importante caposaldo.

The study about the subjective side of the legal relationship is pivotal in the theory of the obligation. The question is whether the modification of one or even both parts always entails its extinction or whether its objective unity is preserved. The answer has been different depending on historic ages. In the Roman law, the variation of any subject entailed the extinction of the relationship and the constitution of a new obligation (subjective novation). Such solution has been opposed by modern legislators, for whom, in case of modification of the personae, not the extinction of the relationship, but only the change of one of its elements happens. As for the property secutities, especially the mortgage, the essential general principles are the specialty and the accesority. The latter feature is crucial in case of subjective modification of the relationship, and this emerges in the dissertation about the singles typologies of the Italian Civil Code that determines it, in both active and passive point of view. In order to quicken the transfer of the credit, in the 2007 the “Bersani Decree” (on the portability of the loan), that allowed to remove the ties of the credit circulation in the banking relationships area, was approved. The features of the modification of the obligatory relations, however, can undermine the effectiveness of the Bersoni reform. This is the reason why some scholars support a vast review of the whole mortgage law, removing, in the light of what occurred in other European systems, the requirement of the acessority of the tie. Nevertheless, due to the risks related to this reform, refining the mechanism of improvement of the portability is considered preferable, while removing the criticalities without compromising the certainties of the present system, of which the acessority of the mortgage is an important foundation.