O conceito de conselheiro independente vigente na regulamentação dos níveis diferenciados de governança corporativa da BM&FBOVESPA

Nas duas últimas décadas o assunto Governança Corporativa tem ganhado merecida relevância. O Conselho de Administração tem sido considerado um mecanismo central para a boa prática de governança corporativa, tendo em vista sua função de mitigar os conflitos entre representantes e representados, através da fiscalização dos atos dos representantes, quer sejam eles a Diretoria, quer sejam os acionistas controladores. Entende-se que o pleno desenvolvimento deste monitoramento depende de uma conduta por parte do Conselheiro que possa ser profissional, técnica, desvinculada de interesses e influências de terceiros, portanto, independente. Diante de sua importância para o tema, a figura do Conselheiro Independente ocupa o centro das discussões sobre boas práticas de governança corporativa. A literatura sobre o assunto se multiplicou e vem se concentrando quase que exclusivamente na discussão dos efeitos do Conselheiro Independente em determinados aspectos das companhias, tais como em seu desempenho, no valor de suas ações, no monitoramento da administração, abstendo-se de discutir o conceito de independência. A figura do membro independente no Conselho de Administração surgiu como regra no Brasil em 2006, quando da reforma dos regulamentos dos segmentos especiais de listagem da BM&FBOVESPA. A partir desta reforma foi criada a exigência, no Novo Mercado e no Nível 2 de Governança Corporativa, da presença de pelo menos 20% de Conselheiros Independentes. Os próprios regulamentos destes segmentos especiais trazem o conceito de independente. Contudo, a definição vigente é incipiente por não levar em consideração pelos menos dois aspectos: (i) a eleição e destituição, a qualquer tempo, de membros independentes pelo grupo de controle; e (ii) a existência de acordos de acionistas que vinculam o voto dos Conselheiros eleitos pelos acionistas controladores. O trabalho argumenta que existe uma contradição na definição vigente no Novo Mercado e Nível 2 que, por um lado objetiva desvincular a figura do Conselheiro Independente do Acionista Controlador, mas por outro nem especifica quais os tipos de vínculos que devem ser proibidos entre eles, nem considerada o poder do grupo controlador de destituir imotivadamente o conselheiro por ele eleito e nem trata da existência de acordos de acionistas, que intrinsecamente estabelecem um novo tipo de vínculo jurídico com o acionista controlador. Tal falta de regulação permite situações em que os Conselheiros Independentes sejam pessoas estreitamente relacionadas aos controladores e muitas vezes vinculadas a um acordo de voto do grupo de controle, perdendo seu poder de ação individual e sua independência. É relevante que o conceito de Conselheiro Independente seja estudado e adequado à realidade brasileira. E é apenas a partir da compreensão do seu papel que se torna possível desenhar um conceito apropriado para que se incentive a produção de efeitos de independência desejáveis na prática. No campo empírico o trabalho identifica como a definição de independência atualmente vigente nos segmentos especiais da BM&FBOVESPA é refletida na composição dos Conselhos de Administração, conforme indicado pelas próprias companhias por ocasião do preenchimento do formulário de referência, para então aplicar a nova definição proposta ao quadro atual de conselheiros e comparar os resultados quantitativos encontrados com a realidade vigente. O trabalho conclui com a confirmação da hipótese de que o percentual de membros independentes que as companhias têm elegido, quando comparados aos Conselheiros que podem ser considerados independentes, de acordo com a nova definição proposta no estudo teórico, é menor em relação à definição vigente. Ao destacar a fragilidade da regra atualmente vigente o trabalho procura contribuir para a literatura relacionada a desenvolvimento e fortalecimento do mercado de capitais brasileiro, propondo uma definição de Conselheiro Independente necessária ao exercício de uma gestão mais independente, de modo a promover os direitos de todos os acionistas, em observância à Lei das S.A., aos regulamentos dos segmentos especiais da BM&FBOVESPA e de acordo com padrões internacionais.