Juan Bernardo Botero Botero v Empresa de Obras Sanitarias de Caldas S.A., E.S.P. – EMPOCALDAS, cp. Mauricio Fajardo Gómez

Se declaró infundado el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral proferido el 26 de agosto de 2010 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas en relación con el contrato de consultoría No. 104 de 2007, celebrado entre el señor Juan Bernardo Botero y la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas S.A., E.S.P. - EMPOCALDAS S.A., E.S.P.

"CLAUSULA DECIMA TERCERA: Las partes acuerdan someter a la decisión, de árbitros las diferencias que puedan surgir por rezón de la celebración del contrato, de su ejecución y terminación o liquidación como se indica en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993"

EMPOCALDAS S.A E.S.P realizó una convocatoria para un concurso de méritos “para el estudio de factibilidad y diseño para el saneamiento básico de las aguas residuales de las 21 localidades en el Departamento de Caldas. • Teniendo como referencia el esquema de longuitudes preliminares realizado por la entidad el señor Juan Bernardo Botero presentó propuesta económica, dentro de la cual se tuvo en cuenta un margen de error razonable y un A.I.N comercialmente aceptable. • Durante la ejecución del contrato, el margen de error del cálculo de las longitudes indicadas por la entidad excedió el 60% del cálculo de las cantidades de obra contenido en el cuadro de longitudes preliminares. • El contrato de consultoría fue celebrado el 23 de agosto de 2007 con un plazo de 210 días por un valor de 1.259,057,530.00, cuyo plazo fue ampliado hasta el 31 de octubre de 2008 con el fin de ejecutar la obra faltante mediante la ampliación del crédito que se solicitó al Ministerio de Ambiente pero que nunca fue cancelado al contratista. • El 1º de abril de 2008 el consultor en vista del incremento de la cantidad de obra ejecutada elevó reclamación a la entidad por un valor de 244,752,897, la cual no fue atendida y, por lo tanto, se entiende que la decisión es favorable a las pretensiones de la solicitud en virtud del silencio administrativo positivo. • EMPOCALDAS solicitó a la Nación la ampliación del crédito para finalizar con la ejecución de la obra, y aunque la petición fue denegado, ello no eximía a la entidad de cancelar al contratista la suma de dinero adeudada por concepto de mayor cantidad de obra ejecutada. • Una vez finalizado el contrato, el contratista se percató de que las cantidades de obra eran aún mayores, por lo cual presentó una segunda solicitud a la entidad para efectos de que también le fuesen reconocidos los valores de ese nuevo incremento, esta vez por valor de $ 78'359.883, es decir que por mayores cantidades de' obra ejecutada se le debía pagar al. contratista la suma de $ 323'112.780. • EMPOCALDAS S.A., E.S.P., por conducto de la interventoría, constató que las mayores cantidades de obra objeto del contrato sí se ejecutaron y además el estudio elaborado por el contratista -objeto del contrato- fue entregado a satisfacción el día 31 de octubre de 2008, según consta en el informe final de interventoría. • El día 8 de junio de 2009, el señor Juan Bernardo Botero Botero, por intermedio de apoderado, presentó demanda arbitral ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Manizales, en contra de la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas S.A., E.S.P. • En la demanda arbitral la parte concovante solicitó como primera pretensión que se declare que en cumplimiento del Contrato de Consultaría Número 000104 del 23 de agosto de 2007 y sus prórrogas, se ejecutaron mayores cantidades de obra, por 44.537 Kilómetros, como segunda pretensión que se declare que hubo rompimiento del equilibrio económico del contrato de consultoría, en detrimento del contratista y por causas ajenas a él, como tercera pretensión que se declare que la parte convocada debe restablecer el equilibrio económico del contrato, como cuarta pretensión que la parte convocada pague la suma correspondiente a los perjuicios sufridos, como quinta pretensión que como consecuencia del rompimiento del equilibrio económico del contrato que se condene a la parte convocada a pagar la suma de 244.752.897.00 pesos mas IVA, como sexta pretensión que se condene a pagar a EMPOCALDAS S.A. E.S.P a pagar el valor de las mayores contidades de obra ejecutada, y como septima pretensión que se condene a la parte convocada a pagar los intereses comerciales sobre el valor de las condenas solicitadas. • La parte convocada propuso como excepciones, la inexistencia de la obligacion de restableciiento del equilibrio econónomico del contrato, debido a que en los términos del contrato se determinó la longitud de la red de alcantarillado y el número de poszos, peno no de las longuitudes de los interceptores-colectores, dado que ello era parte del objeto contractual y agrega que el contrato ejecutado por el convocante fue de consultoría y no de obra. Como segunda excepción propuso la improcedencia de la declaración sobre la existencia del silencio administrativo positivo, toda vez que las empresas de servicios publicos domiciliarios tienen un régimen especial regulado por la Ley 142 de 1994 por lo que no rsulta aplicable la Ley 80 de 1993. • El 26 de agosto de 2010 el Tribunal Arbitral profirió Laudo Arbitral mediante el cual declaró no probadas las excepciones formuladas por la parte convocada, y por lo tanto condenó a la parte convocada a pagar la suma de $347.490.083 a la parte convocante, además de las costas del proceso. • La parte convocada solicito la alaración, adición, correción y complementación del laudo arbitral, pero el Tribunal mediante decision de fecha 20 de septiembre de 2010 denegó todas las solicitudes elevadas por la parte convocada. La parte convocada interpuso recurso extraordinario de anulación fundamentandose en la casusal prevista en el numeral 6 del artículo 163 Decreto 1818 de 1998, anulación que fue concedida ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, sin embargo, el asunto fue remitido al Consejo de Estado por considerarla competente para conocer del aludido recurso.

¿La ausencia de valoración probatoria implica un fallo en conciencia por parte de los árbitros?

¿Las inconformidades que se presenten frente a la interpretación de los árbitros pueden ser corregidas mediante el recurso extraordinario de anulación?

¿El fallo en derecho es la simple mención de normas jurídicas en la motivación del Laudo Arbitral?

Inicialmente la Sala encuentra que la naturaleza jurídica de los contratos regidos por la Ley 80 y aquellos celebrados bajo el amparo del derecho común, aunque se encuentren regidos por ordenamientos jurídicos sustantivos diferentes, ambos tienen naturaleza de contratos estatales. Adicionalmente, la Ley 1107 de 2006, amplió la competencia de la jurisdicción de la Contencioso Administrativo para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas. La Sala, de manera reiterada, ha sostenido que la norma mencionada aclaró el régimen jurisdiccional al cual estarán sometidas las entidades estatales, puesto que al eliminar del texto del anterior artículo 82 la expresión "controversias y litigios' administrativos", reemplazada por la frase "controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas", permitió incluir a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate (contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual), de tal suerte que se adoptó un criterio legal predominantemente subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad y así se dejó atrás el criterio material u objetivo que permitía distinguir entre las actividades de las 'entidades públicas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no. La Sala inicia su análisis considerando que el recurso de anulación es un recurso de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso. El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo por errores in procedendo por quebrantar normas procesales, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, por lo cual a través de él no se puede pretender atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in indicando, es decir, para examinar si el Tribunal de Arbitramento obró, o no, de acuerdo con el derecho sustancial. Pero no revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo, o no, un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos. Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo pero sólo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales previstas en los numerales 4° y 5° del artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se encuadra dentro de las precisas y taxativas causales que la ley consagra, en consecuencia, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales invocadas y menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación. El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; "tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados” Con respecto a las causales de anulación de un Laudo Arbitral, la Sala señala que antes de la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007, había discordancia entre las causales de anulación contenidas en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1818 de 1998. La Ley 1150 de 2007 unificó el regimen de causales de anulación de laudos arbitrales y estipuló 9 causales de anulación. Las mismas causales proceden para declarar la nulidad de laudos que dirimen controversias suscitadas en contratos estatales y de derecho privado. En el caso en concreto la parte recurrente invocó la causal prevista en el numeral 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993, cuyo tenor el laudo debe anularse por “Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”. Además agrega que el Tribunal se limito a conceder la pretensión sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato sin haber efectuado un analísis jurídico y probatorio pertienente. Sobre la causal invocada la Sala consideró que el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 establece tres clases de arbitraje, en derecho, en equidad, y técnico. El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el derecho positivo vigente, el arbitraje en equidad, es aquel en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. El fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos; no pudiendo conocer sino lo permitido en la ley. En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene la facultad de decidir ex quo et bono, locución latina que quiere decir conforme a la equidad o según el leal saber y entender. Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez. En el caso en concreto la Sala encuentra que el Laudo fue fallado en derecho positivo vigente, debido a que se citaron normas jurídicas que eran vigentes para ese momento, para la caducidad de la acción contractual y la liquidación de los contratos estatales. Así las cosas, la Sala estima que el fallo en conciencia se estructura a partir del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) la ausencia en su contenido y/o en su fundamentación de normas del derecho positivo; ii) la libre apreciación- del juez tanto de los hechos como de las pruebas allegadas al expediente, sin sujeción al marco jurídico o normativo aplicable; iii) la íntima convicción del juez sobre lo justo o equitativo para tomar la decisión y iv) la equidad como único apoyo de dicha decisión. En relación a la equidad, el juez no puede aplicar como regla general el criterio de equidad en todas las controversias que se sometan a su conocimiento. El juez esta sometido al imperio de la ley y solo podrá recurir a la equidad como criterio auxiliar. La equidad en torno a la actividad judicial cobra fuerza en aquellos eventos en los cuales, por ejemplo, no existe disposición aplicable a una controversia específica que debe decidirse en derecho, pues en virtud del principio de la plenitud hermenéutica del orden jurídico, consagrado por el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, el juez debe acudir a los criterios auxiliares para decidir la controversia realizando los valores que comportan el fin último del derecho.

Consejo de Estado, 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, Sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 35.664. M.P. Enrique Gil Botero, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de agosto de 2006. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Expediente: 1100 103260002005-0004700 (31.354). Recurrente: Municipio de. Santiago de Cali. Así mismo, ver sentencia del 7 de junio de 2007. Expediente 32.896. Actor: Ingeniería Eléctrica y Electrónica –INGELEL, Sentencia del 29 de enero de 2009. Expediente 35.317. Actor:. ESGEM WORLDWIDE CORPORATlON S.A. E. S.P., Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación; 11 00 10326000 2005 00065. Referencia: 31887. Recurrente: Comisión Nacional de Televisión, Sentencia de marzo 10 de 2011, exp. 39.092, actor: Producciones Jes Ltda, Sentencia de 22 de julio de 2009, exp. 35.664. M. P. Enrique Gil Botero, sentencias de 4 de mayo de 2000, exp. 16.766; de 27 de julio de 2000, exp. 17.591 y de 14 de junio de 2001, exp. 19.334, sentencia de 6 de julio de~2005, exp. 28.990, Sección Tercera, Sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 32.896, Sentencia de 28 de noviembre de 2002, exp, 22,191, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 5 de julio de 2006, exp. 31.887 y de 6 de julio de 2005, exp. 28.990. M,P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de agosto de 2001, exp. 19.273; sentencias de 23 de agosto de 2001, exp. 19.090, ambas con ponencia de la señora Consejera María Elena Giraldo Gómez; de 13 de febrero de 2006, exp. 29.704, M. P. Germán Rodríguez Villamizar, Consejo de Estado, Sección Tercera; sentencia de 14 de septiembre de 1995, exp. 1 0.468, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 1992, exp. 6695, reiterada en sentencia de 4 de mayo de 2000, exp. 16.766, M.P. Alier E. Hernández Enríquez y de 2 de octubre de 2003, exp. 24.320, M.P. Ramiro Saabedra Becerra, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, exp. 32.871, reiterada por esta Subsección en sentencia de'25 de agosto de 2011, exp. 38.379, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, exp. 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, exp. 6550y de 16 de junio de 1994, exp. 6751, reiteradas por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379. Sentencia proferida el 21 de mayo de 2008, exp. 33.643, M,P, Myriam Guerrero de Escobar, reiterada en sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 38.379, Sentencia de 17 de marzo de 2010, exp. 36,838; M,P. Myriam Guerrero de Escobar, reiterada por esta Subsección en sentencia de 25 de agosto' de 2011, exp. 38,379.