A legitimidade da participação processual na tutela dos direitos difusos

A abordagem teórica da participação processual se encontra em um ponto de interseção entre uma teoria política e social e uma teoria do direito, pelo que, foi necessário iniciar pela teoria social de Habermas, para então transitar para sua teoria política e dela para a sua teoria sobre o direito. Nos termos de uma teoria discursiva, a correção da decisão judicial decorre não apenas da racionalidade da legislação, mas, também da reprodução, no âmbito do discurso jurídico, das condições do discurso racional, desde que observadas as limitações pragmáticas que incidem sobre o discurso jurídico, limitações essas que decorrem da especificidade do discurso jurídico, que, voltado para questões de decidibilidade, não pode se desenvolver sob os mesmos pressupostos da ética do discurso. Mesmo limitado pelas imposições pragmáticas do discurso jurídico, nele, assim como nos discursos práticos em geral, a argumentação é necessária à justificação racional e à correção da decisão judicial, e é neste aspecto que o discurso jurídico se conecta com a participação, essencial para a justificação racional e legitimidade da decisão judicial. Assim, a legislação processual deve ser submetida à crítica, para que se verifique se a participação processual prevista na legislação é capaz de garantir um procedimento legítimo. No caso da legislação nacional, há duas situações que não se justificam racionalmente, a primeira, referente ao procedimento judicial atual, calcado no paradigma individual, insuficiente para o processamento de lides formuladas em torno dos direitos difusos, pois impedem que a necessária discussão em torno dos paradigmas jurídicos que serão apresentados em juízo, e em torno da representação adequada, aconteçam. A segunda referente à restrição à participação individual na maioria das ações processuais voltadas à tutela dos direitos difusos que não se justifica racionalmente. Apesar de existir um indicativo de mudança, consistente em um anteprojeto de código de processo coletivo em que está prevista a ampliação da legitimação a qualquer membro da sociedade, esta ampliação não se estende a todas as ações que podem ser utilizadas para tutelar interesses e direitos difusos, pois ficaram de fora as ações de controle de constitucionalidade. Assim, a reflexão em torno do tema da participação processual não pode ser encerrada, nem mesmo quando o código de processo coletivo for promulgado, dada a essencialidade da participação de todos os interessados, ou de seus representantes legítimos, em qualquer procedimento judicial em que seus interesses ou direitos estejam sendo discutidos. De igual modo, apenas a continuidade da reflexão em torno da insuficiência do procedimento judicial pautado no paradigma liberal para a tutela de direitos difusos é capaz de criar uma discussão racional sobre o tema, cuja conclusão represente a vitória das melhores razões.

ABSTRACT: The theoretical approach of the procedural participation is found at a point of intersection between a social-political theory and a legal theory, in order to achieve that it was necessary to initiate from Habermas social theory, proceeding to his political theory and only then to his legal theory. In terms of a discursive theory, the perfection of judicial sentences derives not only from the rationality of the legislation, but also from the reproduction, in the scope of the legal speech, of the conditions of the rational speech, bearing in mind the pragmatic limitations that occur on the legal speech, limitations that arise from the specifics of the legal speech whose main purpose is resolving decision making issues, cannot be developed under the same basis of the ethical speech. Even though the Legal speech is limited by the pragmatic impositions in it, the same way the practical speeches in general, the argument is necessary to the rational justification and the perfection of the sentence, and it is in this aspect that the legal speech connects with the participation, essential for the rational justification and legitimacy of the sentence. Thus, the procedural legislation must be submitted to critics in order to verify if the procedural participation prescribed in the legislation is capable of guaranteeing a legitimate procedure. In our national legislation two situations are not justifiable rationally. First, the one that refers to the current judicial procedure, based in the individual paradigm, insufficient for processing deals formulated based on diffuse rights for they hinder the necessary argument about the legal paradigms and adequate representation that will be presented at court. Second, the restriction to the individual participation in the majority of the procedural actions involving the protection of the diffuse rights, which cannot be rationally justified. Although there is an indicative of change consisting of a first draft of a code of collective process considering legitimate the participation of any member of society. This extension of legitimacy does not apply to all actions that can be used to tutor diffuse interests and rights; the constitutional control was not among the changes. Therefore the discussion over the subject of procedural participation cannot be closed, not even after the promulgation of the code of collective process, due to the importance of the participation of all the interested parties, or of its legitimate representatives, in any judicial procedure where its interests or rights are being questioned. Only by continuing the discussion around the insufficiencies of the judicial procedure in the liberal paradigm for protecting the diffuse rights will we be able to create a rational argument on the subject, whose conclusion represents the victory of the best reasons.