Efetivação da garantia de defesa no estado constitucional de direito: colisão entre o poder punitivo e garantia de defesa

The domination of the violence for the Rule of law awakened a tension between the practice of the punitive power and the right to counsel. However, throughout the recent history of the Criminal law, this shock of forces has been determined for the punitive power. In this perspective, the present work intends to submit the guarantee of defense to a critical judgment, in search to conciliate its content to the Constitutional State of Right. For in such a way, it will be necessary to recognize the disequilibrium of the situation, but without considering the superiority of any of these elements. The State in such a way must fulfill the function to punish the culprits as to acquit the innocents. Despite the law is far from obtaining a harmonious speech, it is necessary that the defense guarantee coexists the punitive power as part of an only public interest, which is, to make criminal justice. In such a way, the existence of a sustainable balance between the punitive power and the guarantee of defense depend on the minimum interference of Criminal law and, also, of the judicial position in the concrete case. The present work faces, therefore, the moment of crisis of the Criminal law, consolidated with the advent of a new way of thinking according to the procedural guarantees, that will demand the overcoming of the old concepts. The Constitutional State of Right not only constitutes an efectiveness of the regime of the right to counsel, but in a similar way it searchs to accomplish the right of action and criminal justice as a whole. Knowing that the philosophy of the language raises doubts on the certainty, the truth and the judgement, it is imposed to understand that the defense guarantee is no more about a simple idea, but, in the crooked ways of the communication, we intend to find what the judge s function is when he faces this new reality

A dominação da violência pelo Estado de Direito despertou uma tensão entre o exercício do poder punitivo e a garantia de defesa. No entanto, ao longo da história recente do Direito Penal, este embate de forças tem sido decidido em favor do poder punitivo. Nessa perspectiva, o presente trabalho pretende submeter a garantia de defesa a um juízo crítico, em busca de ajustar o seu conteúdo ao paradigma do Estado Constitucional de Direito. Para tanto, será preciso reconhecer o desequilíbrio da situação, mas sem propor a preponderância de nenhum destes elementos. O Estado tanto deve cumprir a função de punir os culpados como a de absolver os inocentes. Ainda que a lei esteja longe de se harmonizar a este discurso, notadamente porque a realidade suscita indicar que se cumpre muito mais a função de punir pobres e inimigos, é preciso que a garantia de defesa conviva com o poder punitivo como parte de um único interesse público, qual seja, o de fazer justiça penal. Desta forma, a existência de um equilíbrio sustentável entre o poder punitivo e a garantia de defesa depende da intervenção penal mínima e, por outro lado, da postura judicial no caso concreto, cabendo então que se revise a função de defesa social proposta para o Direito Penal. A dissertação enfrenta, portanto, o momento de crise do Direito Penal, consubstanciado a partir do advento de uma nova forma de pensar um pensar garantista , cuja aceitação, em larga escala, exige que se deixem para trás muitos dos velhos conceitos, ainda que estejam estes velhos conceitos sendo apresentados como novidade. O Estado Constitucional de Direito não somente constitui um regime de efetivação do direito de defesa, mas, do mesmo modo, busca efetivar o direito de ação, como também a prestação jurisdicional e o processo como um todo. E, ainda sabendo que a filosofia da linguagem levanta dúvidas sobre a certeza, a verdade e o julgar, impõe-se entender que a garantia de defesa não é mais uma idéia simples, mas, nos caminhos tortuosos da comunicação, pretende-se encontrar qual o papel do juiz diante desta nova realidade que se descerra